Erläuternder Bericht

Abs. 2:

Beschaffungen werden teilweise in aufeinander folgenden Phasen durchgeführt (z.B. Planung mit anschliessender Realisierung). Nur eine flexible Lösung bei der Vorbefassung kann verhindern, dass sich der Markt in einzelne Spezialistensegmente aufteilt (z.B. Planung, Realisierung). Kann die Beschaffungsstelle den durch die Vorbefassung erlangten Wettbewerbsvorteil einer Anbieterin ausgleichen, darf sie deshalb auf den Ausschluss dieser Anbieterin verzichten.

Die Beschaffungsstelle kann den Wettbewerbsvorteil beispielsweise dadurch ausgleichen, dass sie den Ausschreibungsunterlagen sämtliche Dokumente beifügt, welche den Vorteil begründen und so den Konkurrentinnen der vorbefassten Anbieterin dasselbe Wissen vermitteln. Sie legt die Fristen für die Einreichung der Angebote derart fest, dass die Konkurrentinnen ausreichend Zeit haben, sich das Wissen ebenfalls anzueignen. Die vorbefasste Anbieterin hat keinen Anspruch auf diesen Ausgleich, um einem Ausschluss zu entgehen.

Ist eine Anbieterin vorbefasst, kann eine Konkurrentin nicht tatenlos bis zum Erlass des nächsten anfechtbaren Entscheides zuwarten. Sie hat die Vorbefassung umgehend bei der Beschaffungsstelle zu rügen. Im Beschwerdeverfahren hat sie zu beweisen, dass sich die fragliche Anbieterin an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt und dadurch ein Mehrwissen erlangt hat. Daraus entsteht die Vermutung, dass ein Wettbewerbsvorteil vorliegt. Den Beweis, dass der Wissensvorsprung der fraglichen Anbieterin ausgeglichen wurde, hat die Beschaffungsstelle zu erbringen. Die vorbefasste Anbieterin unterliegt einer allgemeinen Mitwirkungspflicht.

Art. 29 Weitere Gründe für den Ausschluss

Abs. 1:

Weitere, nicht abschliessend aufgeführte Gründe können den Ausschluss einer Anbieterin rechtfertigen. Es liegt im Ermessen der Beschaffungsstelle, ob sie eine Anbieterin tatsächlich vom Beschaffungsverfahren ausschliesst (fakultative Ausschlussgründe). Sie wägt im Einzelfall ab, ob ein Ausschluss angemessen und nicht diskriminierend ist.

Die Beschaffungsstelle kann eine Anbieterin ausschliessen, wenn diese Arbeitsbedingungen missachtet, die zwar nicht staatlich festgelegt sind (Art. 25 Abs. 1 Bst. b), aber zum Beispiel in (nicht allgemein verbindlich erklärten) Gesamtarbeitsverträgen enthalten sind (Bst. a). Fehlen diese, so kann auch die Missachtung von tatsächlichen orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder von Normalarbeitsverträgen ohne verbindliche Mindestlöhne (vgl. Art. 360a OR) einen Ausschluss rechtfertigen. Auch hier gilt für Anbieterinnen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz das Herkunftsortsprinzip, unter Vorbehalt von Art. 3 BGBM (vgl. Art. 25 Abs. 3).

Der Bund geniesst keine verfassungsmässige Kompetenz, einen zwingenden Ausschlussgrund für Anbieterinnen festzulegen, welche kantonale Steuern nicht bezahlen (Bst. b) oder die gegenüber kantonalen Beschaffungsstellen falsche Angaben machen (Bst. c). Ebenso wenig kann er einer Beschaffungsstelle vorschreiben, eine in finanzielle Schwierigkeiten geratene Anbieterin, gegen die aber noch kein Konkursverfahren eröffnet wurde, vom Beschaffungsverfahren auszuschliessen.