Rapport explicatif

facultatifs). Ce dernier détermine de cas en cas si l’exclusion est opportune et non discriminatoire.

L’adjudicateur peut exclure un soumissionnaire qui ne respecte pas certaines conditions de travail non fixées par l’Etat (art. 25, al. 1, let. b), mais figurant par exemple dans des conventions collectives de travail (non déclarées de force obligatoire) (let. a). En l’absence de telles conventions, la non-observation de conditions de travail usuelles dans la localité ou la profession ou de contrats-types de travail ne prévoyant pas de salaires minimaux (cf. art. 360a CO) peut également entraîner une exclusion. Là encore, les soumissionnaires ayant leur siège ou une filiale en Suisse doivent respecter le principe du lieu de provenance, sous réserve de l’art. 3 LMI (cf. art. 25, al. 3).

Constitutionnellement, la Confédération n'a pas la compétence de fixer comme motif d'exclusion contraignant le fait de ne pas payer d’impôts cantonaux (let. b) ou de fournir de fausses indications à l'adjudicateur cantonal (let. c). De même, elle ne peut guère obliger un adjudicateur à exclure un soumissionnaire qui a de graves difficultés financières, mais pour lequel aucune procédure de faillite n’a été ouverte.

Al. 2

Le fait d’autoriser les communautés de soumissionnaires a pour effet d'encourager la concurrence et d’accroître les chances des PME sur des marchés importants. Les communautés de soumissionnaires sont par conséquent autorisées en principe. Les adjudicateurs peuvent toutefois limiter les conditions de cette autorisation dans le cadre de l’appel d’offres. Ce principe vaut également pour les adjudicateurs cantonaux, raison pour laquelle la réglementation constitutionnelle des compétences reste acquise.⁵⁵

Al. 3

L’adjudicateur peut exiger qu’un soumissionnaire satisfasse à certaines obligations légales (p. ex. constitution d'une forme juridique, présentation de certaines autorisations) (art. VIII:1 AMP rév.). Ces obligations doivent être remplies au moment de l’adjudication uniquement, car s’y conformer nécessite parfois des démarches qui prennent du temps.

Al. 4

L’AMP est régi par le principe de la réciprocité. Les soumissionnaires étrangers ne peuvent se référer à la législation sur les marchés publics pour exiger l’égalité de traitement avec les soumissionnaires suisses que si le pays où se situe leur siège offre à ces derniers un accès équivalent à son propre marché. Font exception les marchés réalisés dans le cadre de l’arrêté sur le transit alpin (art. 13, RS 742.104).

L’adjudicateur n’a aucune obligation d’exclure les soumissionnaires étrangers d’Etats tiers n’accordant pas la réciprocité. Il peut adjuger le marché à un soumissionnaire provenant d’un tel pays, pour autant qu’il s’agisse de l’offre économiquement la plus avantageuse.

⁵⁵Biaggini, Etude de droit constitutionnel, op.cit., p. 57.