Erläuternder Bericht

die aufschiebende Wirkung ganz grundsätzlich entzogen würde. Die Beschwerdeführerin müsste also in der Regel auf den Schadenersatzweg (Sekundärrechtsschutz, vgl. auch Art. 77 Abs. 2) verwiesen werden, was selten ihrem Ziel (Primärrechtsschutz, also Zuschlag) entsprechen dürfte. Bei den Beschaffungsstellen würde eine allfällige Ausdehnung des Sekundärrechtsschutzes voraussichtlich zu höheren Beschaffungskosten führen (zum Ganzen: Vgl. Erläuterungen zu Art. 76). Soweit die vorgeschlagene Regelung eine überhöhte Arbeitslast der Gerichte verursachen würde, wären dort mehr Ressourcen zu schaffen, anstatt dass die Anbieterinnen und die Beschaffungsstellen hohe Verzögerungskosten in Kauf nehmen müssen.

Ein „verfrüht“ abgeschlossener Vertrag hindert das Gericht nicht daran, den angefochtenen Zuschlag aufzuheben. Ansonsten könnte die Beschaffungsstelle durch einen vorzeitigen Vertragsabschluss die Schranken des Beschaffungsrechts umgehen (vgl. Entscheid der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Juli 1997, E. 2), und die vergaberechtlichen Regeln könnten nicht wirkungsvoll durchgesetzt werden.

Selbst wenn die Beschaffungsstelle den Vertrag abschliessen darf, kann sie mit dem Vertragsabschluss zuwarten, um im öffentlichen Interesse eine allfällige Schadenersatzzahlung abzuwenden. Schliesst die Beschaffungsstelle einen Vertrag trotz hängigem Beschwerdeverfahren ab, hat sie die Beschwerdeinstanz hiervon zu unterrichten, da dieser Umstand bei Begründetheit der Beschwerde einen Einfluss auf die Art des Entscheids hat (lediglich Feststellungsentscheid möglich).

Variante (zusätzlicher Artikel 43a):

Art. 43a Unwirksamer Vertrag

Abs. 1

Der Gesetzesentwurf äussert sich nicht zu den rechtlichen Auswirkungen auf den Vertrag, falls er „verfrüht“ abgeschlossen wurde. An dieser Lösung kann kritisiert werden, dass die damit verursachte Rechtsunsicherheit allen Verfahrensbeteiligten schadet. Der erneute Zuschlagsentscheid kann beispielsweise von der Beschaffungsstelle so lange verzögert werden, bis das Verhältnis mit dem erstmaligen Zuschlagsempfänger geklärt und allenfalls rückabgewickelt ist. Deshalb wird eine Variante zur Diskussion gestellt, in welcher das Schicksal des Vertrages gesetzlich geregelt wird. In diesem Fall sind konsequenterweise alle möglichen Erscheinungsfälle vergaberechtswidriger Verträge zu erfassen.

Das schweizerische Recht kennt Bestimmungen, welche als Rechtsfolge der Verletzung öffentlich-rechtlicher Formvorschriften die Nichtigkeit der darauf basierenden Rechtsgeschäfte nach sich ziehen (vgl. Art. 70 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht, BGBB; SR 211.412.11). Die EU ihrerseits verlangt von den Mitgliedsstaaten seit Neuestem, dass ein Vertragsabschluss, der gegen bestimmte beschaffungsrechtliche Vorgaben verstösst, unwirksam zu sein hat.57 Einzelne Mitgliedsstaaten kennen bereits eine diesbezügliche Regelung.

⁵⁷Richtlinie 2007/66/EG Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007

zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge, ABl. L 335 vom 20.12.2007, S. 31 ff.