Erläuternder Bericht

Gemäss dem österreichischen Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006) sind Zuschläge, die innerhalb einer gewissen Stillhaltefrist erteilt werden, absolut nichtig (vgl. § 132). Für eine solche Regelung spricht, dass sich der Zuschlagsempfänger keinen wirtschaftlichen Vorteil aus einem nicht berechtigten Vertragsabschluss verschaffen soll. Denkbar wäre allerdings, die Nichtigkeitsfolge abzuschwächen, sofern keine Beschwerde gegen den Entscheid eingereicht oder eine Beschwerde rechtskräftig abgewiesen wurde.

Bst. a: Wird ein Vertrag „verfrüht“ abgeschlossen, haben meistens beide Vertragsparteien kein Interesse, den Vertrag anzufechten. Die Beschwerdeführerin muss deshalb die Möglichkeit erhalten, ihrerseits den Vertrag aufzuheben, was die Nichtigkeit als Rechtsfolge rechtfertigt.

Bst. b: Der Vertrag hat die wesentlichen Elemente des Zuschlags zu beinhalten. Weicht der Vertrag in wesentlichen Punkten vom Inhalt des siegreichen Angebots ab, ist dieser Vertrag nichtig und kann insbesondere auch von anderen Konkurrentinnen angefochten werden.

Abs. 2

Liegt ein Widerrufsgrund vor, beispielsweise wenn eine Anbieterin ihre Eignung nach dem Zuschlag verliert (Art. 27 Bst. b), kann ein bereits abgeschlossener Vertrag nicht verhindern, dass der Zuschlag widerrufen wird. Erwächst der Widerruf in Rechtskraft, führt dies zur Ungültigkeit des Vertrages. Eine Nichtigkeit wäre in diesen Fällen unverhältnismässig. Zudem kann die Beschaffungsstelle unter bestimmten Voraussetzungen auf einen Widerruf verzichten (vgl. Erläuterungen zu Art. 56 Abs. 3).

Als logische Folge dieser Variante ist auch Art. 77 Abs. 2 entsprechend anzupassen.

6. Abschnitt: Besondere Elemente des Ausschreibungsverfahrens

Art. 44 Pflicht zur Vorankündigung

Durch die der Beschaffungsstelle eingeräumte Gestaltungsfreiheit kann jede Beschaffung unterschiedlich verlaufen. Obwohl der Numerus clausus der möglichen Verfahrensarten (Art. 9) eine minimale Transparenz sicherstellt, bleibt der Spielraum der Beschaffungsstelle gross. Die damit verbundene Unsicherheit der Verfahrensbeteiligten verlangt nach verstärkten Transparenzanforderungen. Deshalb hat die Beschaffungsstelle bereits in der Ausschreibung anzukünden, ob sie Wettbewerbe, Dialoge, Verhandlungen, elektronische Auktionen oder ähnliche Instrumente der Verfahrensgestaltung verwenden will. Je nach Formulierung des Vorbehalts ist die Beschaffungsstelle frei, ob sie das vorbehaltene Instrument tatsächlich einsetzen will. Potenzielle Anbieterinnen können ihr Verhalten aber von Beginn weg danach richten.

Zwecks Gleichbehandlung der Anbieterinnen hat die Beschaffungsstelle in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, wie das Verfahren konkret ablaufen soll (Art. 19 Abs. 1 Bst. e). Wenn keine Ausschreibungsunterlagen erstellt werden, können die Verfahrensbeteiligten auch in anderer geeigneter Form informiert werden.