Rapport explicatif

certaines dispositions du droit des marchés publics⁵⁸. Certains Etats membres connaissent déjà ce type de règlement. C’est ainsi que selon la loi autrichienne sur les marchés publics, des adjudications qui ont été effectuées durant une certaine période de statu quo sont totalement frappées de nullité (§ 132 Vergaberechtsgesetz 2006, BVergG 2006 [loi sur les marchés publics]). Une telle réglementation est justifiée par le fait que le bénéficiaire de l’adjudication ne doit se procurer aucun avantage économique d’un contrat conclu de manière non autorisée. Il serait toutefois envisageable d’atténuer les conséquences de la nullité dans la mesure où aucun recours n’a été déposé contre la décision ou qu’un tel recours a été définitivement rejeté.

Let. a: lorsqu’un contrat est conclu de manière prématurée, les deux parties n’ont généralement pas intérêt à l’attaquer. Le recourant doit donc avoir la possibilité d’annuler le contrat de son côté, ce qui justifie la nullité comme conséquence juridique.

Let. b: le contrat doit contenir les éléments essentiels de l’adjudication. S’il diverge manifestement du contenu de l’offre retenue, il est frappé de nullité et peut être attaqué par les autres concurrents en particulier.

Al. 2

S’il existe un motif de révocation, p. ex. lorsqu’un soumissionnaire perd sa qualification après l’adjudication (art. 27, let. b), un contrat déjà conclu ne peut empêcher que l’adjudication soit révoquée. Si la révocation devient définitive, cela entraîne l’invalidité du contrat. La nullité serait disproportionnée dans ces cas. En outre, l’adjudicateur peut renoncer à une révocation (cf. explications relatives à l’art. 56, al. 3) sous certaines conditions.

En conséquence logique de cette variante, il faut aussi adapter l’art. 77, al. 2.

Section 6 Eléments particuliers de la procédure d’appel d'offres

Art. 44 Annonce obligatoire

En raison de la liberté de conception laissée à l’adjudicateur, chaque marché peut se dérouler différemment. Bien que la liste des procédures possibles (art. 9) garantisse une transparence minimale, l’adjudicateur dispose d’une large marge de manœuvre. L’insécurité qui en résulte pour les participants à la procédure requiert des exigences de transparence accrues. C’est pourquoi l’adjudicateur doit déjà annoncer dans l’appel d’offres le type de procédure qu’il entend utiliser: concours, dialogue, négociations, enchères électroniques ou autres. En fonction de la formulation de la réserve, l’adjudicateur est libre de recourir effectivement à l’outil réservé. Les soumissionnaires potentiels peuvent ainsi orienter leur offre dès le début.

Afin de traiter de manière égale les soumissionnaires, l’adjudicateur doit indiquer dans les documents d’appel d’offres de quelle manière la procédure se déroulera concrètement (art. 19, al. 1, let. e). Si aucun document d’appel d’offres n’est établi,

⁵⁸Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007

modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, JO L 335 du 20.12.2007, p. 31 ss.