Erläuternder Bericht

Bestimmung in ständiger Rechtssprechung dahingehend aus, dass über die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde aufgrund einer Interessenabwägung im Einzelfall zu befinden sei. Dem öffentlichen Interesse sei dabei nicht von vornherein ein höheres Gewicht beizumessen. Ausgangspunkt der Interessenabwägung sei vielmehr die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und es seien Zustände zu verhindern, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (vgl. Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2007, E. 2.2). Diese Rechtsprechung stiess auf Kritik und die NEAT-Aufsichtsdelegation (NAD) empfahl zu prüfen, wie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung restriktiver gehandhabt werden könne (BBl 2007 3603).

Gegen die aufschiebende Wirkung sprechen gewichtige öffentliche Interessen, vor allem Praktikabilitätsüberlegungen: Die aufschiebende Wirkung verhindert einen beschaffungsrechtskonformen Vertragsschluss bis zum Zeitpunkt des rechtskräftigen Entscheides (vgl. Art. 43). Damit besteht die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten bei der Beschaffung. Argumente für die aufschiebende Wirkung sind: Der rechtswidrige Entscheid (insbesondere der Zuschlag) kann aufgehoben werden und die Beschwerdeführerin wird nicht lediglich auf den Schadenersatzweg verwiesen. Die Beschwerdeführerin hat in der Regel ein grösseres Interesse, weiterhin am Beschaffungsverfahren teilzunehmen und allenfalls die Leistung zu erbringen, als rein finanziell entschädigt zu werden. Auch die Beschaffungsstelle kann ein Interesse daran haben, dass ein Entscheid aufgehoben und das Verfahren wiederholt wird. Sie darf in einem neuen Entscheid die besser qualifizierte Anbieterin, beziehungsweise das wirtschaftlich günstigere Angebot berücksichtigen und muss der Beschwerdeführerin keinen Schadenersatz zahlen.

Abs. 1:

Der vorliegende Gesetzesentwurf schlägt vor, die allgemein im Verwaltungsrecht geltende Regel wieder einzuführen, nach welcher einer Beschwerde grundsätzlich die aufschiebende Wirkung zukommt. Die Beschaffungsstelle kann aber einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen (vgl. Art. 55 Abs. 2 VwVG). Sie hat den Entzug der aufschiebenden Wirkung mit der Eröffnung des Entscheides summarisch zu begründen (Anhang 4 Ziffer 8). Es liegt im Interesse der Beschaffungsstelle, die hierfür notwendige Einsicht in die Akten sicherzustellen. Die Beschwerdeführerin kann zusammen mit der Beschwerde ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einreichen. So kann die Beschwerdeinstanz anhand des Entscheids der Beschaffungsstelle und der Beschwerde prima facie innerhalb kurzer Zeit über die allenfalls beantragte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung entscheiden.

Wird gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung Beschwerde eingereicht und werden der Beschwerde Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber zumindest Zweifel, hat die Beschwerdeinstanz über das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung aufgrund einer Interessenabwägung zu befinden. Gründe für ein überwiegendes öffentliches Interesse, das einen Entzug rechtfertigt, können zum Beispiel sein: hohe Kostenfolgen, die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Verzögerungen, die einen erfolgreichen Projektabschluss verhindern.

Wird innert 30 Tagen die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gewährt, hat die Beschaffungsstelle mit dem Abschluss des Vertrages zuzuwarten (Art. 43 Abs. 2 Bst. b Ziff. 1). Wird das Wiederherstellungsgesuch abgewiesen, sind die 30 Tage der Rechtsmittelfrist für einen Weiterzug an das Bundesgericht abzuwarten.