Rapport explicatif

plus être annulée ou corrigée en raison d’un contrat, la prétention à des dommagesintérêts intervient (protection juridique dite «secondaire»). Si un contrat a été conclu d’une manière conforme à la loi, donc non prématurée, son exécution ne doit pas être indûment entravée. Le recourant qui a fait constater l’illicéité ne peut donc invoquer que des dommages-intérêts (cf. art. 79). Si un soumissionnaire non retenu renonce à recourir, ou si seule une protection primaire lui a été accordée, il ne peut pas invoquer (en plus) des dommages-intérêts en vertu de la présente loi.

A propos de la variante:

Le texte différent est en rapport avec la variante au sens de l’art. 43a.

3e chapitre: Dommages-intérêts

Art. 78 Etendue de la réparation due au soumissionnaire

Al. 1:

Peut réclamer des dommages et intérêts celui qui a subi un préjudice en raison d’une décision contraire à la loi. Le recourant doit apporter la preuve qu’il existe un rapport de causalité adéquat entre la décision illicite et le préjudice. Il lui suffit de prouver qu’il aurait très vraisemblablement obtenu le marché si l’adjudicateur s’était comporté de manière conforme au droit. En règle générale, un seul soumissionnaire qui faisait partie de la sélection finale pour l’adjudication réussira à apporter cette preuve.

L’AMP laisse aux Etats signataires une grande marge de manoeuvre pour fixer les dommages-intérêts (art. XVIII:7, let. c, AMP rév.): l’étendue des dommages-intérêts peut être limitée aux frais du recourant pour la préparation de l’offre ou pour la procédure de recours. Cette norme minimale est dépassée lorsque tous les coûts attestés en liaison avec la procédure de passation du marché et de recours doivent être indemnisés. Cela inclut également les coûts d’une éventuelle procédure en dommages-intérêts non contentieuse (art 81, al. 1). Le manque à gagner n’est pas indemnisé. Les principes généraux du droit des dommages-intérêts (droit des obligations), par exemple l’obligation de réduire le dommage, doivent être respectés.

Al. 2:

Si l’adjudicateur omet illicitement un appel d’offres, il prive un participant au marché de la possibilité de déposer une offre. Ce soumissionnaire potentiel peut tout au plus subir un préjudice en raison des coûts de la procédure lorsqu’il recourt contre l’adjudicateur. Dans ce cas particulier, le recourant, en dérogation aux dispositions ci-dessus sur les dommages-intérêts, doit se voir verser une indemnité forfaitaire.

Art. 79 Responsabilité de l’Etat

Les règles juridiques relatives aux dommages-intérêts en matière de marchés publics, contrairement à celles de la loi sur la responsabilité, ne présupposent pas de violation qualifiée de devoirs de fonctions essentiels en cas de préjudice purement pécuniaire. L’illicéité constatée de manière exécutoire par l’autorité de recours suffit (lex specialis relative à l’art. 3, al. 1, LRCF). S’il existe en outre une illicéité qualifiée au sens d’une violation grave des devoirs de fonctions (p. ex. corruption passive), la loi sur la responsabilité est applicable de manière supplétive. Cette