Erläuternder Bericht

Der Zwischenentscheid kann nur an das Bundesgericht weitergezogen werden, wenn sich eine Frage grundsätzlicher Bedeutung stellt und die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht wird (Art. 98 BGG). Angesichts des hohen Stellenwerts der aufschiebenden Wirkung im Beschaffungsrecht und der strengen Voraussetzungen für den Weiterzug an das Bundesgericht wäre es nicht sachgerecht, den Weiterzug an das Bundesgericht einzuschränken.

Abs. 2 und 3:

Die Gefahr einer Verzögerung aufgrund der aufschiebenden Wirkung und die damit verbundenen, aussergewöhnlich hohen Mehrkosten rechtfertigen es, für bestimmte Beschaffungen von nationaler Bedeutung eine Ausnahme von der aufschiebenden Wirkung vorzusehen. In diesen Fällen nimmt die Beschwerdeinstanz keine Interessenabwägung vor, sondern prüft einzig, ob die notwendigen Voraussetzungen für eine solche Ausnahme gegeben sind. Sind die Voraussetzungen gegeben, weist die Beschwerdeinstanz das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab (vgl. hierzu auch Art. 43 Abs. 2 Bst. b Ziffer 1).

Abs. 4:

Der Bundesrat kann in einer Verordnung festlegen, welche Beschaffungen unter die Ausnahmeregelung von Abs. 2 fallen (z.B. Westumfahrung Zürich, Verbindung Frankreich-Schweiz bis Porrentruy, Seelisbergtunnel, Vollausbau Roveredo, Belchentunnel). Bei diesen Beschaffungen darf die Beschwerdeinstanz die Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht prüfen, und die Beschwerdeführerin ist von Beginn weg auf den Schadenersatzweg verwiesen. Der Vertrag kann mit dem Zuschlagsentscheid ohne weiteres abgeschlossen werden (vgl. Art. 43).

Art. 77 Folgen einer gutgeheissenen Beschwerde

Abs. 1

Weist die Beschwerdeinstanz den angefochtenen Entscheid der Beschaffungsstelle an diese zurück, kann sie verbindliche Weisungen erlassen. Die Rückweisung ist kein Ausnahmefall (lex specialis, die Art. 61 Abs. 1 VwVG vorgeht). Sie kommt vor allem dann in Betracht, wenn der Sachverhalt nicht vollständig erstellt ist, wenn der Beschaffungsstelle ein weiter Ermessenspielraum zukommt oder wenn eine Bewertung der Angebote nochmals durchzuführen ist.

Im Fall einer Rückweisung muss die Beschaffungsstelle nicht zwingend das gesamte Verfahren wiederholen. Dies kann im selektiven Verfahren beispielsweise dazu führen, dass die Ausschreibung und die Präqualifikation nicht wiederholt werden müssen, wenn lediglich der Zuschlag erfolgreich angefochten wurde. Muss ein Verfahren (teilweise) wiederholt werden, bezieht die Beschaffungsstelle nur die am Beschwerdeverfahren Beteiligten ein, da die anderen Anbieterinnen sich mangels Beschwerde mit dem Beschaffungsentscheid abgefunden haben.

Fällt die Beschwerdeinstanz einen Entscheid in der Sache selbst, kann der Zuschlag ebenfalls nur noch an eine am Beschwerdeverfahren beteiligte Anbieterin erteilt werden.

Abs. 2

Der beschaffungsrechtliche Rechtsschutz zielt primär auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ab (so genannter „Primärrechtsschutz“). Kann der angefochtene Entscheid aufgrund eines Vertrages nicht mehr aufgehoben bzw. korrigiert