Erläuternder Bericht

werden, tritt an seine Stelle der Anspruch auf Schadenersatz (so genannter „Sekundärrechtsschutz“). Wurde ein Vertrag gesetzeskonform, also nicht frühzeitig abgeschlossen, soll die Vertragsabwicklung nicht unnötig behindert werden. Die Beschwerdeführerin, welche die Feststellung der Rechtswidrigkeit erstritten hat, kann deshalb nur Schadenersatz geltend machen (vgl. Art. 79). Verzichtet eine nicht berücksichtigte Anbieterin darauf, Beschwerde einzureichen, oder wurde ihr bereits Primärrechtsschutz gewährt, kann sie nicht (zusätzlich) Schadenersatz gemäss diesem Gesetz geltend machen.

Zur Variante:

Der Alternativtext steht im Zusammenhang mit der Variante gemäss Art. 43a.

3. Kapitel: Schadenersatz

Art. 78 Umfang des Schadenersatzes für die Anbieterin

Abs. 1:

Schadenersatz kann verlangen, wer durch einen widerrechtlichen Entscheid einen Schaden erlitten hat. Die Beschwerdeführerin muss nachweisen, dass zwischen dem widerrechtlichen Entscheid und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Es genügt, wenn sie beweist, dass ihr der Zuschlag mit erheblicher Wahrscheinlichkeit erteilt worden wäre, wenn sich die Beschaffungsstelle rechtskonform verhalten hätte. Dieser Beweis wird in der Regel nur einer Anbieterin gelingen, die sich in der engeren Wahl für den Zuschlag befand.

Das GPA überlässt den Signaturstaaten bei der Bemessung des Schadenersatzes einen grossen Handlungsspielraum (Art. XVIII:7 Bst. c rev. GPA): Der Umfang des Schadenersatzes kann auf den Aufwand der Beschwerdeführerin für die Vorbereitung des Angebotes oder für das Rechtsmittelverfahren beschränkt werden. Dieser Minimalstandard wird insofern überschritten, als alle nachgewiesenen Kosten im Zusammenhang mit dem Beschaffungs- und dem Rechtsmittelverfahren zu entschädigen sind. Dazu gehören auch die Kosten für ein allfälliges nichtstreitiges Schadenersatzverfahren (Art. 81 Abs. 1). Der entgangene Gewinn wird nicht entschädigt. Die allgemeinen Grundsätze des Schadenersatzrechts (Obligationenrecht), wie z.B. die Schadenminderungspflicht, sind zu beachten.

Abs. 2:

Unterlässt die Beschaffungsstelle rechtswidrig eine Ausschreibung, nimmt sie einer Marktteilnehmerin die Möglichkeit, ein Angebot für die betreffende Beschaffung einzureichen. Dieser potenziellen Anbieterin kann höchstens ein Schaden durch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens entstehen, wenn sie gegen die Beschaffungsstelle eine Beschwerde erhebt. In diesem Sonderfall ist der Beschwerdeführerin, abweichend von den oben stehenden Schadenersatzbestimmungen, eine Pauschalentschädigung zu bezahlen.

Art. 79 Staatshaftung

Der beschaffungsrechtliche Schadenersatzanspruch setzt, anders als das Verantwortlichkeitsgesetz, bei reinen Vermögensschäden keine qualifizierte Verletzung wesentlicher Amtspflichten voraus. Die von der Beschwerdeinstanz rechtskräftig festgestellte Rechtswidrigkeit genügt (lex specialis zu Art. 3 Abs. 1 VG). Liegt zusätzlich eine qualifizierte Widerrechtlichkeit im Sinne einer schweren Amtspflichtverletzung