Erläuternder Bericht

gelten. Der Aufsichtsbehörde müssen hierfür schlagkräftige und präventive Aufsichtsinstrumente zur Verfügung gestellt werden, deren Einsatz sich aber gegenüber den Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer als verhältnismässig erweisen.

1.3 Schranken einer Neuregulierung

Bei der Regulierung des Wirtschaftsstrafrechts ist allgemein und auch auf internationaler Ebene zu beachten, dass ein Spannungsfeld zwischen Straf- und Verwaltungsrecht besteht. Die verschiedenen Handlungspflichten der Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer und vorgeschriebenen Unterlassungen werden wie bereits erwähnt sowohl durch straf- als auch durch verwaltungsrechtliche Normen durchgesetzt (Strafgesetzbuch, Börsengesetz, Richtlinien der FINMA, Selbstregulierung). Dies liegt u. a. daran, dass die Abgrenzung zwischen strafwürdigen und nicht strafwürdigen Verhaltensweisen im Börsenhandel oft nicht anhand äusserlicher Kriterien, sondern nur anhand des (Nicht-)Vorhandenseins einer guten oder bösen Absicht vollzogen wird. Dies macht die Regulierung der Börsendelikte und der Handlungen des Marktmissbrauchs zu einer komplexen Angelegenheit.

Verfahren bezüglich der Börsendelikte und marktmissbräuchlicher Verhaltensweisen sind ausserdem naturgemäss aufwendig und komplex. Für die Untersuchung solcher Verhaltensweisen bedarf es einer besonderen ökonomischen und wirtschaftsrechtlichen Expertise. Weil die Beweisanforderungen im Strafverfahren hoch sind, ist es allgemein schwierig, ein Börsendelikt in einem solchen Verfahren zu beweisen.

Das Strafrecht kriminalisiert Verhaltensweisen, die in hohem Mass verwerflich sind und deshalb mit einer Kriminalstrafe sanktioniert werden. Das Erfordernis der Bestimmtheit (nulla poena sine lege) ist im Strafrecht hoch (Art. 1 StGB). Dieser Grundsatz geniesst Verfassungsrang und besagt, dass nur Verhaltensweisen sanktioniert werden dürfen, die im Gesetz ausdrücklich beschrieben werden. Die Frage, ob bestehende Straftatbestände verschärft und ob neue Straftatbestände geschaffen werden, hängt von der Strafwürdigkeit der einzelnen Verhaltensweisen ab. Ist dieser Grad der Verwerflichkeit nicht gegeben, muss der Gesetzgeber andere Bestimmungen schaffen, die die Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer effizient und wirksam davon abhalten, entsprechend zu handeln. Gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip muss diejenige Regulierung gefunden werden, die den verbotenen Handlungen die gewünschte abschreckende Wirkung zielgerecht, effizient und wirkungsvoll erteilt. Es gilt zu vermeiden, dass Verhaltensweisen nicht aufgrund ihrer Strafwürdigkeit ins Strafrecht aufgenommen werden, sondern in erster Linie nur deshalb, weil erwartet wird, dass ihnen durch die Aufnahme ins Strafrecht eine abschreckende Wirkung erteilt wird. Die Vorschläge für eine materielle Neuregelung der strafrechtlichen Tatbestände der Kursmanipulation und des Insiderhandels müssen auf einer genauen Prüfung der Strafwürdigkeit und Strafbarkeit dieser Verhaltensweisen beruhen. Eine abschreckende Wirkung für verbotene Verhaltensweisen kann auch über das Aufsichtsrecht erreicht werden.

Zu beachten ist auch, dass bei der Regulierung des Börsenhandels die Abgrenzung zwischen legaler Kurspflege und verbotenen marktmanipulatorischen Verhaltensweisen problematisch ist. Würde eine solche Abgrenzung ausschliesslich über das Strafrecht geregelt werden, müsste der Tatbestand durch ergänzende Regelungen (sog. Accepted Market Practices) so eingegrenzt werden, dass marktkonforme Vorgänge nicht erfasst werden. Ein solch kompliziertes Regulierungssystem wäre