Erläuternder Bericht

nicht im Sinne einer effizienten und wirksamen Regulierung und würde den Regulierungsgrundsätzen des schweizerischen Gesetzgebers nicht entsprechen.

Bei einer Neuordnung der Behördenzuständigkeiten ist zu beachten, dass in einem straf- oder verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren das Verbot der erzwungenen Selbstbelastung gilt; der Beschuldigte hat das Recht zu schweigen (Art. 6 EMRK²⁴). In einem aufsichtsrechtlichen Verfahren unterliegen die Parteien hingegen der Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG²⁵). Dazu gehören auch die Auskunftspflicht, die Pflicht zur Herausgabe von Akten sowie die Pflicht zur Duldung von Augenscheinen. Die im Aufsichtsverfahren aufgrund der Mitwirkungspflicht gewonnenen Erkenntnisse dürfen nicht zu Zwecken der Strafverfolgung verwendet werden (strafprozessuales Verwertungsverbot).

Unter Berücksichtigung der dargestellten Grundsätze schlägt die Vorlage materiell- und verfahrensrechtlich eine Regulierung vor, bei der die Mehrzahl der korrekt agierenden Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer kostenmässig nicht unnötig belastet werden. Es soll ihnen aber klar signalisiert werden, dass sich nicht rechtskonformes Verhalten nicht auszahlt, weil es von den zuständigen Behörden effizient verfolgt und sanktioniert wird.

1.4 Vorgeschlagene Lösungen

1.4.1 Materielle Regelung

1.4.1.1 Kursmanipulation

1.4.1.1.1 Geschütztes Rechtsgut

Geschützte Rechtsgüter des Verbots der Kursmanipulation sind die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes und der Anlegerschutz im Sinne der Gewährleistung der Chancengleichheit unter den Anlegern.

1.4.1.1.2 Verzicht auf eine Erweiterung des Straftatbestandes

Nach eingehender Prüfung drängt sich der Schluss auf, dass bei der Kursmanipulation von einer über den Anwendungsbereich des geltenden Rechts hinausgehenden strafrechtlichen Erfassung sog. echter Transaktionen²⁶ mit manipulatorischem Hintergrund zu verzichten ist. Solche Markttechniken sind nicht neu ins Strafrecht aufzunehmen, weil ihr Unrechtsgehalt bzw. ihre Schädlichkeit für die Funktionsfähigkeit des Marktes zwar vorhanden, im Hinblick auf das Strafrecht aber von untergeordneter Bedeutung ist.

Der strafrechtliche Tatbestand der Vorlage verzichtet immerhin im Vergleich zum geltenden Recht auf das Merkmal der Unrechtsmässigkeit des Vermögensvorteils. Dieses Merkmal ist sachlich verfehlt, denn unrechtmässig ist ein Vermögensvorteil dann, wenn er im Widerspruch zur ausserstrafrechtlichen Rechtsordnung steht. Da das schweizerische Recht keine Bestimmungen enthält, aus denen sich ergibt, wann ein durch Kursmanipulation erlangter Vorteil rechtmässig und wann er rechtswidrig ist, zielt das Erfordernis weitgehend ins Leere. Im geltenden Recht wird die Notwendigkeit der Beschränkung des Tatbestands auf unrechtmässige Vermögensvorteile damit begründet, dass auf diese Weise Massnahmen der legalen Kurspflege aus