Rapport explicatif

1.3 Limites d’une nouvelle réglementation

A propos de la réglementation du droit pénal économique, il convient de relever que de façon générale et au niveau international également, il existe un champ de tension entre droit pénal et droit administratif. Les diverses obligations d’agir des acteurs du marché et les manquements prescrits font, comme déjà mentionné, l’objet de normes tant pénales que de droit administratif (code pénal, loi sur les bourses, directives de la FINMA, autorégulation). Cela tient notamment au fait qu’en négoce boursier, la délimitation entre les comportements pénalement punissables ou non se fonde souvent non pas sur des critères extérieurs, mais seulement sur la présence ou non d’une intention bonne ou mauvaise. Il s’avère ainsi complexe de réglementer les délits boursiers et les abus de marché.

Les procédures relatives aux délits boursiers et aux comportements abusifs sur le marché sont en outre longues et complexes par nature. L’examen de tels comportements requiert une expertise dans le domaine économique comme en droit économique. Et compte tenu des exigences élevées en matière de preuve de la procédure pénale, il est difficile de façon générale de prouver dans une telle procédure un délit boursier.

Le droit pénal criminalise des comportements qui sont particulièrement répréhensibles et qui de ce fait doivent être sanctionnés par une peine criminelle. Les exigences de clarté et de précision de l’incrimination (nulla poena sine lege) sont élevées en droit pénal (art. 1 CP). Ce principe figure dans la Constitution et prévoit que seuls peuvent être sanctionnés des comportements expressément décrits dans la loi. La question de savoir s’il y a lieu de réprimer plus sévèrement les infractions existantes ou d’en créer de nouvelles dépend de la punissabilité de tel ou tel comportement. Dès lors qu’un comportement n’est pas pénalement répréhensible, le législateur doit créer d’autres dispositions pour dissuader de manière ciblée et efficace les acteurs du marché d’agir de cette façon. Conformément au principe de proportionnalité, il faut trouver une réglementation adéquate pour dissuader de manière ciblée, efficiente et efficace de commettre les actes prohibés. Il s’agit d’éviter que des comportements ne soient inscrits dans le code pénal non pas en vertu de leur caractère répréhensible, mais avant tout par souci d’obtenir par là un effet dissuasif. Autrement dit, les propositions de redéfinir sur le plan matériel les infractions pénales que sont la manipulation de cours et le délit d’initiés doivent reposer sur un examen minutieux du caractère répréhensible et de la punissabilité de tels comportements. Il est important de souligner que le droit de la surveillance permet également de décourager les comportements interdits et a donc également un effet dissuasif.

Il convient pour le surplus de signaler les difficultés de distinguer, dans la réglementation du négoce boursier, entre le soutien des cours qui est légal et les comportements prohibés relevant de la manipulation du marché. Si une telle délimitation était réglée exclusivement au niveau du droit pénal, il faudrait limiter les éléments constitutifs de l’infraction par des réglementations complémentaires (accepted market practices, pratiques de marché considérées comme admissibles), pour éviter que des pratiques conformes au marché ne tombent sous le coup de la loi. Or un système aussi compliqué serait contraire à l’esprit de la réglementation, qui vise à l’efficience et à l’efficacité, et s’écarterait des principes du législateur suisse.