Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2008/88: Änderung des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (Börsendelikte und Marktmissbrauch) · 42 Seiten
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dem Anwendungsbereich ausgeschlossen werden können. Weil die Kursmanipulation in der vorgeschlagenen Fassung keine Tathandlungen erfasst, die als legale Kurspflege einzustufen sind, ist das Merkmal der Unrechtmässigkeit auch aus diesem Grund nicht notwendig. Mit dem Verzicht auf die Unrechtmässigkeit des Vermögensvorteils wird Rechtssicherheit geschaffen. Der Streit um die Auslegung des Erfordernisses der Unrechtmässigkeit gemäss geltendem Recht fällt dahin.
Die echten Transaktionen27 mit manipulatorischem Hintergrund, die vom strafrechtlichen Tatbestand nicht erfasst werden, werden nach geltendem Recht vom Aufsichtsrecht, d.h. vom FINMA-Rundschreiben 08/38 Marktverhaltensregeln, bei den Beaufsichtigten geahndet und sanktioniert. Die Funktionsfähigkeit des Marktes und die Anleger können im Bereich kursmanipulatorischer Handlungen effizient und wirksam mittels Verwaltungsmassnahmen geschützt werden. Ein Verwaltungsverfahren ist im Vergleich zu einem Strafverfahren kürzer und effizienter, die Beweisanforderungen sind weniger hoch. Bei verwaltungsrechtlichen Sanktionen kann auf subjektive Tatbestandsmerkmale ganz oder teilweise verzichtet werden. Dadurch können Beweisschwierigkeiten, die sich gerade bei der Kursmanipulation ergeben, reduziert werden.
Weil die echten Transaktionen28 mit manipulatorischem Hintergrund aber der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes unbestritten schaden, sollen diese Verhaltensweisen für sämtliche Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer aufsichtsrechtlich verboten werden (sog. allgemeine Finanzmarktaufsicht; vgl. dazu Ziff. 1.4.4.2). Gemäss den Empfehlungen der Expertenkommission sollen lediglich gewisse dieser echten Transaktionen mit manipulatorischem Hintergrund, sprich Volumenmanipulation29, Front- und Parallelrunning30 sowie Scalping31, erfasst und für Nichtbeaufsichtigte aufsichtsrechtlich verboten werden (sog. erweiterte Finanzmarktaufsicht, vgl. dazu Ziff. 1.4.4.3). Im Vergleich zum europäischen Recht entstünde dadurch eine Divergenz. Die Vernehmlassungsteilnehmer werden daher aufgefordert, ihre Präferenz zwischen diesen beiden Varianten zu äussern (vgl. dazu Ziff. 1.4.4.1, 1.5.5 und 1.5.8).
1.4.1.1.3 Qualifizierter Tatbestand
Der Grundtatbestand ist nach wie vor als Vergehen ausgestaltet. Um den GAFI-Vorlagen Rechnung zu tragen und um die Ratifizierung des Übereinkommens des Europarates vom 16. Mai 2005 über Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten zu ermöglichen, sieht die Vorlage zusätzlich einen qualifizierten Tatbestand der Kursmanipulation vor, der als Verbrechen ausgestaltet ist. Damit wäre die qualifizierte
27 Vgl. Fn 16-21.
28 Vgl. Fn 16-21.
29 Die Volumenmanipulation beinhaltet Wash Sales und Improper Matched Orders (vgl. Fn
10 und 11), falls diese nicht mit der Absicht durchgeführt wurden, den Kurs zu beeinflussen.
30 Der Verwalter eines Effektendepots tätigt, in der Absicht einen Vermögensvorteil zu erzielen, in vertraulicher Kenntnis von Kundenaufträgen eigene Geschäfte.
31 Öffentliche Empfehlung zum Kauf oder Verkauf von Effekten, in der Absicht einen Vermögensvorteil zu erzielen, ohne zuvor oder in unmittelbarem Zusammenhang mit dieser Empfehlung in gleicher Weise publik gemacht zu haben, diese Effekte oder hierauf bezogene derivative Finanzinstrumente selbst zu besitzen oder über entsprechende Short Positionen zu verfügen.