Rapporto esplicativo

Il diritto penale criminalizza comportamenti che sono altamente riprovevoli e sono pertanto puniti con una sanzione penale. In diritto penale l’esigenza della certezza (nulla poena sine lege) è elevata (art. 1 CP). Questo principio è di rango costituzionale e significa che si possono sanzionare unicamente i comportamenti espressamente descritti dalla legge. La questione se le fattispecie penali esistenti debbano essere inasprite o se si debbano istituire nuove fattispecie penali dipende dalla punibilità dei singoli comportamenti. Se il grado di riprovazione non è dato, il legislatore deve creare altre disposizioni che distolgano efficientemente ed efficacemente i partecipanti al mercato dai comportamenti corrispondenti. Conformemente al principio di proporzionalità si deve trovare la regolamentazione che applichi in maniera mirata, efficiente ed efficace l’effetto dissuasivo auspicato alle operazioni vietate. Occorre evitare che i comportamenti siano assunti nel diritto penale non tanto a causa della loro punibilità, ma unicamente a motivo dell’effetto dissuasivo che comporta la loro assunzione nel diritto penale. Le proposte di nuovo disciplinamento materiale delle fattispecie penali della manipolazione dei corsi e delle operazioni insider devono poggiare su un esame attento della punibilità di questi comportamenti. L’effetto dissuasivo dei comportamenti vietati può anche essere raggiunto per il tramite della legislazione in materia di vigilanza.

Va parimenti osservato che in ambito di regolazione del commercio in borsa è problematico effettuare una delimitazione tra sostegno legale dei corsi e comportamenti vietati di manipolazione del mercato. Se tale delimitazione dovesse essere disciplinata esclusivamente dal diritto penale, la fattispecie dovrebbe essere limitata da norme complementari (cosiddette accepted market practices) in modo da non includervi i comportamenti conformi al mercato. Un siffatto complicato sistema di regolazione non corrisponderebbe al senso di una regolamentazione efficiente ed efficace, né ai principi di regolazione del legislatore svizzero.

In ambito del nuovo ordinamento delle competenze delle autorità va osservato che nella procedura di diritto penale o nella procedura di diritto penale amministrativo vale il principio del divieto dell’obbligo di affermare la propria responsabilità penale; l’imputato ha il diritto di tacere (art. 6 CEDU24). Nella procedura di vigilanza le parti sono invece tenute all’obbligo di cooperazione (art. 13 PA25). Rientrano parimenti in questo ambito l’obbligo di informazione, l’obbligo di edizione degli atti nonché l’obbligo di accettare ispezioni. Le conoscenze acquisite nella procedura di vigilanza in forza dell’obbligo di cooperazione non possono essere utilizzate a scopi di perseguimento penale (divieto di sfruttamento nel processo penale).

A mente dei principi illustrati il progetto propone un disciplinamento a livello materiale e procedurale nel cui contesto la maggioranza dei partecipanti al mercato che operano correttamente non sono gravati inutilmente dal profilo dei costi. Ai partecipanti al mercato occorre tuttavia segnalare chiaramente che un comportamento non conforme alla legge non è proficuo, perché è esso perseguito e sanzionato efficacemente dalle autorità competenti.