Erläuternder Bericht

gehen und auch Marktmanipulationen mittels echten Transaktionen sowie weitere missbräuchliche Handlungen erfassen (vgl. FINMA-Rundschreiben 08/38 Marktverhaltensregeln).

Die von der erweiterten Finanzmarktaufsicht erfassten Verhaltensweisen sind gemäss den Empfehlungen der Expertenkommission abschliessend.

1.4.4.4 Systematische Regelung und Zuständigkeit

Aufgrund des engen Sachzusammenhangs der allgemeinen wie der erweiterten Finanzmarktaufsicht mit den Zielen und Regelungsgegenständen des Börsengesetzes, sollen sie im Börsengesetz verankert werden. Zuständige Behörde ist die FINMA (Art. 1 Abs. 1 Bst. e FINMAG).

Es sollen allerdings keine parallel laufenden Aufsichts- und Strafverfahren durchgeführt werden in Fällen, bei welchen die FINMA gestützt auf Artikel 33g VE-BEHG ein Verfahren gegen Nichtbeaufsichtigte eröffnen und gleichzeitig die Bundesanwaltschaft gestützt auf Artikel 44a und 44b VE-BEHG ein Strafverfahren einleiten kann. Es ist erforderlich, dass die Bundesanwaltschaft und die FINMA in Anwendung von Artikel 38 Absatz 2 FINMAG das Vorgehen absprechen und koordinieren. Dieselbe Person soll nicht zweimal für die gleiche Tat ins Recht gefasst werden.

1.4.4.5 Aufsichtsinstrumente

1.4.4.5.1 Grundsätzliches

Damit im Vergleich zum geltenden Recht eine gleichmässige Durchsetzung der Marktverhaltensregeln, die ein hohes Schadenspotential für den Kapitalmarkt aufweisen, unter allen Marktteilnehmerinnen und -teilnehmer gewährleistet werden kann (Beaufsichtigte und Nichtbeaufsichtigte), sollen der FINMA für die Durchsetzung der allgemeinen oder der erweiterten Finanzmarktaufsicht schlagkräftige Sanktionen zur Verfügung stehen, die effizient sind und präventive Wirkung haben, die aber dem Prinzip der Verhältnismässigkeit entsprechen. Grundsätzlich handelt es sich dabei um ähnliche Aufsichtsinstrumente, die der FINMA bereits im Rahmen des FINMAG bzw. gegen Beaufsichtigte zur Verfügung stehen. Gegen Nichtbeaufsichtigte sollen der FINMA analoge Aufsichtsinstrumente zur Verfügung stehen.

1.4.4.5.2 Sanktionen und Verfahren

In Anlehnung an das Finanzmarktaufsichtsgesetz und gestützt auf den Expertenbericht sollen der FINMA die Anzeige der Eröffnung des Verfahrens, die Feststellungsverfügung sowie die Einziehung des Gewinns zur Verfügung stehen.

In Abweichung vom Expertenbericht hat der Bundesrat das EFD beauftragt, bei der Ausarbeitung des Vernehmlassungsberichts noch einmal zu prüfen, ob, zusätzlich zu den erwähnten Aufsichtsinstrumenten, die Einführung der Vermögenssanktion sinnvoll wäre. Gestützt auf die Praxis des europäischen Gerichtshofes zu Artikel 6 EMRK erscheint es als problematisch, Bussen von einer gewissen Höhe im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens auszusprechen. Solchen Sanktionen kommt Strafcharakter zu. Daher wären im Verfahren vor der FINMA die Verfahrensgarantien gemäss Artikel 6 EMRK zu beachten. Um den rechtsstaatlichen Minimalanforderungen zu genügen, müssten die Bestimmungen des Verwaltungsstrafverfahrens angewendet werden. Aus organisatorischer und personeller Sicht würde die Einführung der Vermögenssanktion bedeuten, dass Verfahren, die mit einer Vermögenssanktion enden könnten, innerhalb der FINMA von einer Stelle durchgeführt wer-