Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2008/88: Änderung des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (Börsendelikte und Marktmissbrauch) · 42 Seiten
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informationen (Art. 1 Ziff. 1 i.V.m. 2 und 3 der Richtlinie 2003/6/EG). Sie enthält ausserdem ein Verbot manipulatorischer Handlungen, die als Marktmanipulation gelten (Art. 1 Ziff. 2 und Art. 5 Richtlinie 2003/6/EG). Die in diesen Bestimmungen verbotenen Handlungen müssen vom nationalen Recht der Mitgliedstaaten umgesetzt werden, da die Richtlinien der EU nicht unmittelbar anwendbar sind. Bei der Gestaltung der Tatbestände wird den Mitgliedstaaten ein erheblicher Ermessensspielraum gewährt.
Zur Durchsetzung der verbotenen Verhaltensweisen verpflichtet die Richtlinie die Mitgliedstaaten, verwaltungsrechtliche Sanktionen gegen den Insiderhandel und die Marktmanipulation vorzusehen. So sollen entsprechend dem innerstaatlichen Recht geeignete Verwaltungsmassnahmen oder im Verwaltungsverfahren zu erlassende Sanktionen vorgesehen werden. Nach der Richtlinie bleibt es den Mitgliedstaaten unbenommen, zusätzlich strafrechtliche Sanktionen vorzusehen (Art. 14 Abs. 1 Richtlinie 2003/6/EG)39. Im Übrigen ist die Ausgestaltung der Sanktionen den Mitgliedstaaten überlassen. Die Richtlinie schreibt lediglich vor, dass die verwaltungsrechtlichen Sanktionen wirksam, verhältnismässig und abschreckend sein müssen (Art. 14 Abs. 1 Richtlinie 2003/6/EG). Unbeschadet der Zuständigkeiten der Justizbehörden müssen die Mitgliedstaaten eine einzige Behörde nennen, die für die Überwachung der Anwendung der nach der Richtlinie 2003/6/EG erlassenen Vorschriften zuständig ist (Art. 11 Abs. 1 Richtlinie 2003/6/EG). Die Mitgliedstaaten müssen jedermann untersagen, Marktmanipulation zu betreiben (Art. 5 Richtlinie 2003/6/EG). Insidergeschäfte sind von den Mitgliedstaaten für die in Artikel 2 Richtlinie 2003/6/EG genannten Personen zu verbieten.
Für einen Rechtsvergleich mit der Richtlinie 2003/6/EG müssen sämtliche Bestimmungen des schweizerischen Rechts, die die Verhaltensweisen des Marktmissbrauchs regeln (Straf- und Aufsichtsrecht), berücksichtigt werden.
1.5.2 Die verschiedenen Abgrenzungsmodelle zwischen Verwaltungs- und Strafrecht im Rahmen der nationalen Rechtsordnungen in der EU
Aus der Richtlinie 2003/6/EG ergeben sich verschiedene Abgrenzungsmodelle zwischen Verwaltungs- und Strafrecht in den nationalen Rechtsordnungen. Verwaltungs- und strafrechtliche Sanktionen werden sowohl alternativ (z.B. Deutschland, Spanien) als auch kumulativ (z.B. Frankreich, Italien) verhängt. Die Grenze zwischen Verwaltungs- und Strafrecht kann sowohl nach qualitativen als auch nach quantitativen Kriterien bestimmt werden40.
Im Rahmen des deutschen und spanischen Kapitalmarktrechts können alternativ entweder Verwaltungssanktionen oder Kriminalstrafen verhängt werden. Im deutschen Recht kommt anhand der Nachweisbarkeit der Einwirkung der manipulatorischen Handlungen auf den Börsen- oder Marktpreis alternativ entweder eine Strafe
39 Deutschland hat bei der Umsetzung der Richtlinie 2003/6/EG die Insiderverbote grössenteils als Straftatbestände qualifiziert und nur einen Tatbestand als Ordnungswidrigkeit belassen; vgl. Daniela König, Das Verbot von Insiderhandel, Eine rechtsvergleichende Analyse des schweizerischen Rechts und der Regelungen der USA und der EU, in: Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Zürich 2006, S. 235. Der Grund für die von der Richtlinie vorgesehene Regelung liegt wohl auch darin, dass gemäss dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung, das Strafrecht selbst grundsätzlich nicht in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinschaft fällt (vgl. Art. 5 EG-Vertrag in contrario).
40 Petropoulos Vasileos, Der strafrechtliche Schutz des Kapitalmarkts von Manipulationshandlungen nach schweizerischem und EU-Recht, Zürich 2009, S. 49.