Rapport explicatif

running et le parallel running³⁶, le scalping³⁷, les opérations d’initiés et la manipulation de cours dont le potentiel de nocivité pour le marché des capitaux est particulièrement élevé. Cette proposition est reprise en tant que variante B. Il ne faut pas perdre de vue qu’actuellement, le reste du droit de la surveillance pose pour les assujettis des exigences qui vont plus loin et comprennent également la manipulation de marché par le biais de transactions réelles, de même que d’autres comportements abusifs sur le marché (voir Circ.-FINMA 08/38 Règles de conduite sur le marché).

Conformément aux recommandations de la commission d’experts, la liste des comportements soumis à la surveillance élargie des marchés financiers est exhaustive.

1.4.4.4 Place dans la systématique et compétence

En raison du rapport étroit existant entre, d’une part, la surveillance générale et la surveillance élargie des marchés financiers et, d’autre part, les buts et les objets de la législation boursière, ces types de surveillance doivent être inscrits dans la loi sur les bourses. L’autorité compétente est la FINMA (art. 1, al. 1, let. e, LFINMA).

Dans les cas dans lesquels la FINMA peut ouvrir une procédure contre des nonassujettis sur la base de l’art. 33g AP-LBVM en même temps que le Ministère public de la Confédération peut ouvrir une procédure pénale sur la base des art. 44a et 44b AP-LBVM, les procédures administrative et pénale ne doivent toutefois pas être conduites parallèlement. En pareil cas, il est indispensable que le Ministère public de la Confédération et la FINMA discutent et coordonnent leurs procédures en application de l’art. 38, al. 2, LFINMA. Une même personne ne peut en effet être poursuivie deux fois pour le même état de fait.

1.4.4.5 Instruments de surveillance

1.4.4.5.1 Principes

Pour garantir, par rapport au droit en vigueur, que les règles de comportement dont le non-respect présente un risque important de nocivité pour le marché des capitaux s’appliquent uniformément à tous les acteurs du marché (assujettis ou non), il y a lieu de mettre à la disposition de la FINMA, en matière de surveillance générale ou de surveillance élargie des marchés financiers, des sanctions marquantes et efficaces ayant un véritable effet dissuasif, tout en respectant le principe de proportionnalité. Il s’agit en principe ici d’instruments de surveillance similaires à ceux dont la FINMA dispose en vertu de la loi sur la surveillance des marchés financiers resp. contre les assujettis. La FINMA doit en effet pouvoir disposer d’instruments de surveillance similaires à l’égard des non-assujettis.

1.4.4.5.2 Sanctions et procédure

Sur le modèle de la loi sur la surveillance des marchés financiers et conformément aux recommandations de la commission d’experts, la FINMA doit disposer des instruments suivants: annonce de l’ouverture d’une procédure, décision en constatation et confiscation du gain.

Par ailleurs, s’écartant en cela du rapport de la commission d’expert, le Conseil fédéral a chargé le DFF de réexaminer, à la faveur du rapport de consultation, s’il n’était pas indiqué de prévoir une sanction patrimoniale, en sus des instruments de surveillance mentionnés plus haut. Au regard de la pratique de la Cour européenne