Erläuternder Bericht

Ordnungswidrigkeit dar⁴². Der Gesetzeswortlaut und die Gesetzessystematk sind äusserst komplex. Die Beschreibung der manipulatorischen Handlung erfolgt in einem sehr langen Text. Dieser wird durch die Verordnung zur Konkretisierung des Marktmissbrauchsverbots (MaKonV) der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in vielen Fällen ergänzt. Die BaFin ist gesetzlich ermächtigt, durch Verordnungen den Tatbestand der Marktpreismanipulation zu konkretisieren und dementsprechend zu gestalten. Die deutsche Gesetzgebung weist ein System und eine Art von Komplexität auf, die sich in dieser Form nicht auf das schweizerischen Regulierungssystem übertragen liesse.

1.5.4 Verzicht auf die Erweiterung des strafrechtlichen Tatbestandes der Kursmanipulation

Im Sinne einer effizienten und wirksamen Regulierung reicht allein die Tatsache, dass verschieden Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten verschiedene manipulatorischen Handlungen an der Börse strafrechtlich verfolgen, nicht aus, um eine Erweiterung des Strafrahmens des Tatbestandes der Kursmanipulation zu rechtfertigen bzw. um die Strafwürdigkeit dieser Verhaltensweisen im Allgemeinen zu begründen. Ein Vergleich mit anderen nationalen Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten (z.B. Deutschland), die einen umfangreicheren Straftatbestand beinhalten als der schweizerische Tatbestand zeigt nämlich, dass diese strafrechtlichen Bestimmungen in der Praxis oftmals schwer anzuwenden sind. Die manipulatorischen Handlungen, die gemäss objektiven Tatbestand des schweizerischen Rechts in Betracht kommen, beschränken sich auf die explizit im Gesetz beschriebenen Handlungen. Der deutsche objektive Tatbestand hat zwar einen weiteren Umfang, der sich allerdings erst im Hinblick auf §20a WpHG i. V. mit der von der BaFin erlassenen Verordnung zur Konkretisierung des Marktmissbrauchsverbots (MaKonV) feststellen lässt.

Bei einer Erweiterung des schweizerischen Tatbestandes der Kursmanipulation, die nur aufgrund eines allfälligen strafrechtlichen Erfassung einer bestimmten Handlung in anderen Rechtsordnungen erfolgen würde, wäre die Wahrscheinlichkeit gross, dass eine Erweiterung nicht zur Beseitigung sondern zur Vermehrung von Problemen führen könnte. Die Problematik der Einbeziehung von Transaktionen, die keine Scheingeschäfte darstellen, besteht darin, dass sich strafwürdige und nicht strafwürdige Transaktionen nicht anhand äusserlicher Kriterien, sondern nur anhand des (Nicht-)Vorhandenseins einer guten oder bösen Absicht voneinander abgrenzen lassen, deren Beweis in der Praxis schwierig ist. Will man die Schwierigkeiten und Unsicherheiten einer allein auf den subjektiven Tatbestand setzenden Abgrenzung vermeiden, bleibt als strafrechtliche Alternative nur der Ansatz, in einem ersten Schritt viele Transaktionen für strafbar zu erklären, um dann in einem zweiten Schritt Voraussetzungen zu definieren, bei deren Einhaltung eine Strafbarkeit ausscheidet (sog. Accepted Market Practices). Die Anwendung von Accepted Market Practices führt jedoch zu einer Beweislastumkehr; der Täter muss beweisen, dass seine Handlung die Voraussetzungen der Accepted Market Practices erfüllt. Dies führt in einem Strafverfahren zum Verstoss gegen die Unschuldsvermutung. Ausserdem müsste eine erlaubte Marktpraxis gegebenenfalls auch im Einzelfall, z. B. nach Entscheidung der Aufsichtsbehörde, festgestellt werden. Das würde dem