Erläuternder Bericht

Erfordernis der Bestimmtheit des Straftatbestandes, die gemäss Artikel 1 StGB ex ante feststehen muss, entgegenstehen.

Marktmanipulatorische Handlungen werden im schweizerischen Recht v. a. von den Bestimmungen des Aufsichtsrechts verboten. Die FINMA regelt einen wesentlichen Teil marktmanipulatorischer Verhaltensweisen, die von der Richtlinie 2003/6/EG verboten werden. Die Reichweite der Verhaltensweisen, die unter dem Aufsichtsrecht verwaltungsrechtlich sanktioniert werden, ist erheblich weiter als der Umfang des Tatbestandes der Kursmanipulation. Eine Regelung des Schweizer Rechts, die marktmanipulatorische Verhaltensweisen anstatt im Strafrecht zu einem wesentlichen Teil im Aufsichtsrecht verbietet, entspricht der Richtlinie 2003/6/EG (vgl. aber nachfolgende Ziffer zum Anwendungsbereich des Aufsichtsrechts).

1.5.5 Verzicht auf die Erfassung sämtlicher echten Transaktionen

Wie in Ziff. 1.4.4.3 dargelegt schlägt die Vorlage als Variante B gestützt auf den Expertenbericht die Einführung der erweiterten Finanzmarktaufsicht vor (Art. 33e- 33g VE-BEHG). Danach werden bestimmte Transaktionen (Kursmanipulation, Insiderhandel, Volumenmanipulation, Scalping sowie Front- und Parallelrunning⁴³) neu auch für Nichtbeaufsichtigte verboten. Zu beachten ist, dass für Beaufsichtigte gemäss geltendem Recht die Anforderungen im Rahmen des übrigen Aufsichtsrechts weiter gehen und auch Marktmanipulationen mittels echten Transaktionen sowie weitere missbräuchliche Handlungen erfasst werden.

Ein Vergleich mit Artikel 5 Richtlinie 2003/6/EG zeigt, dass die Richtlinie marktmanipulatorische Handlungen (einschliesslich echte Transaktionen) für jedermann verbietet. Sinn und Zweck dieses allgemeinen Verbots besteht darin, zu verhindern, dass der Preis und das Volumen von gehandelten Effekten durch Manipulationen und Täuschungen beeinflusst werden. Der Preis und das Volumen von gehandelten Effekten sollen das freie Zusammenspiel echter Angebote und Nachfragen reflektieren. Laut Richtlinie ist unerheblich, wer die verbotene Handlung vornimmt.

Die Vorlage erweist sich im Vergleich mit der Richtlinie 2003/6/EG insoweit als lückenhaft, als dass sie nur einen Teil, aber nicht sämtliche manipulatorischen echten Transaktionen für Nichtbeaufsichtigte verbietet. Aufgrund der Erfahrungen in jüngster Zeit könnte sich diese Lücke für die Reputation des Schweizer Finanzplatzes als nicht unproblematisch erweisen⁴⁴.

Vor diesem Hintergrund werden die Vernehmlassungsteilnehmerinnen und - teilnehmer dazu aufgefordert sich zur zwei Varianten zu äussern (vgl. Ziff. 1.4.4.1). Mit Variante A, wonach sämtliche manipulatorischen echten Transaktionen von Artikel 33g VE-BEHG erfasst werden, könnte die Lücke im Vergleich zur Richtlinie 2003/6/EG und zu ausländischen Finanzplätzen geschlossen werden (vgl. auch Ziff. 1.5.8).

1.5.6 Insiderverbot

Der neue Tatbestand des Insiderverbots erfasst dieselben verbotenen Handlungen des Insidergeschäfts wie die Richtlinie 2003/6/EG (vgl. Art. 1 Ziff. 1, 2 und 3 Richtlinie 2003/6/EG).