Rapport explicatif

blanc, avec des renvois – internes⁴¹ en l’occurrence, puisqu’ils se réfèrent tous à d’autres paragraphes de la même loi. Les actes interdits sont décrits au § 20a WpHG, qui présente trois infractions réputées constituer une manipulation de marché. Toutefois, la commission en tant que telle de ces infractions est non pas réprimée pénalement comme manipulation de marché, mais uniquement sanctionnée à titre d’inobservation d’une prescription d’ordre (§ 39, al. 1, ch. 1 et 2, et al. 2, ch. 11, WpHG).

La sanction pénale n’intervient que si la réalisation de la manipulation de marché décrite au § 20a WpHG a effectivement des effets sur le cours boursier ou le prix du marché d’un instrument financier, ce qui est déterminé en vertu du § 38, al. 2, WpHG, qui constitue l’infraction pénale en blanc. Au regard du droit pénal, la manipulation de marché présente donc le caractère d’un délit de résultat, puisqu’une manipulation sans effets sur les prix du marché ne constitue qu’une simple inobservation d’une prescription d’ordre⁴². Le texte de la loi et sa systématique sont extrêmement complexes et les comportements manipulateurs y sont décrits dans un texte très long, complété en de nombreux points par une ordonnance d’exécution (Verordnung zur Konkretisierung des Marktmissbrauchsverbots, MaKonV) édictée par l’autorité fédérale de surveillance des services financiers (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, BaFin). La BaFin est en effet habilitée par la loi à concrétiser et définir les éléments constitutifs de la manipulation de marché par voie d’ordonnance. L’examen de la législation allemande met donc en évidence un système complexe, qui ne saurait être repris sous la même forme par le système suisse de régulation.

1.5.4 Renonciation à l’élargissement de l’état de fait pénal de la manipulation de cours

Du point de vue de l’efficience et de l’efficacité de la régulation, le fait que différents ordres juridiques des Etats membres de l’UE poursuivent pénalement divers comportements de manipulation de cours boursiers ne saurait justifier à lui seul un élargissement de l’état de fait pénal dans lequel s’inscrit la manipulation de cours, ni motiver une répression pénale généralisée de ce type de comportements. En effet, la comparaison avec le droit national d’Etats membres de l’UE où l’éventail des infractions relevant du droit pénal est plus large qu’en Suisse (p. ex. l’Allemagne) montre que les dispositions pénales concernées sont souvent difficilement applicables dans la pratique. Les manipulations entrant en considération selon les éléments constitutifs objectifs du droit suisse se limitent à celles explicitement décrites dans la loi. En droit allemand, les éléments constitutifs objectifs sont certes plus étendues, mais ne se laissent constater que compte tenu du § 20a WpHG, en relation avec l’ordonnance édictée par la BaFin (Verordnung zur Konkretisierung des Marktmissbrauchsverbots, MaKonV).

Si l’on élargissait l’éventail des éléments constitutifs de la manipulation de cours en droit suisse, sur la seule base d’une tendance à la pénalisation d’un certain comportement dans d’autres ordres juridiques, il est très probable que cet élargissement