Rapporto esplicativo

to costituisce soltanto un’inosservanza di prescrizioni d’ordine42. Il testo e la sistematica della legge sono estremamente complessi. La descrizione dell’operazione di manipolazione è effettuata in un testo molto prolisso. In molti casi questo testo è completato dall’ordinanza concernente la concretizzazione del divieto dell’abuso di mercato (MaKonV) della Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). La BaFin ha la competenza legale di concretizzare e di strutturare in maniera corrispondente, per il tramite di ordinanze, la fattispecie della manipolazione del prezzo del mercato. La legislazione germanica presenta un sistema e un genere di complessità che non sarebbe possibile trasferire in questa forma nel sistema regolatore svizzero.

1.5.4 Rinuncia all’estensione della fattispecie penale della manipolazione dei corsi

Nel senso di una regolamentazione efficiente ed efficace il solo fatto che diversi ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’UE perseguano penalmente diverse operazioni di manipolazione in borsa non basta per giustificare un’estensione del quadro penale della fattispecie della manipolazione dei corsi, rispettivamente la punibilità di questo comportamento in generale. Da un raffronto con altri ordinamenti nazionali degli Stati membri dell’UE (p. es. la Germania) che recano una fattispecie penale più ampia di quella svizzera emerge che queste disposizioni penali sono sovente difficilmente applicabili nella prassi. Le operazioni di manipolazione che entrano in linea di conto conformemente alla fattispecie oggettiva della legislazione svizzera si limitano alle operazioni esplicitamente descritte dalla legge. In Germania la fattispecie oggettiva ha invero una portata più ampia, che si può tuttavia accertare soltanto con riferimento al § 20a WpHG in combinato disposto con l’ordinanza concernente la concretizzazione del divieto dell’abuso di mercato (MaKonV) della BaFin.

Nel caso di un’estensione della fattispecie svizzera di manipolazione dei corsi che poggerebbe unicamente sull’eventuale inclusione di un determinato atto in altri ordinamenti giuridici, la probabilità sarebbe grande che tale estensione provochi un incremento dei problemi invece della loro eliminazione. La problematica dell’inclusione di transazioni che non costituiscono operazioni fittizie consiste nel fatto che le transazioni punibili e le transazioni non punibili non possono essere delimitate sulla scorta di criteri di apparenza, ma unicamente in base alla presenza (assenza) di una buona o cattiva intenzione, difficile da provare nella prassi. Se si intendono evitare le difficoltà e le incertezze di una delimitazione unicamente fondata sulla fattispecie soggettiva, come alternativa penale rimane soltanto l’approccio che in una prima fase dichiara punibili numerose transazioni e definisce successivamente, in una seconda fase, le condizioni la cui osservanza ne scarta la punibilità (cosiddette accepted market practices). L’applicazione delle accepted market practices provoca tuttavia un ribaltamento dell’onere della prova; l’autore deve dimostrare che la sua operazione adempie le esigenze delle accepted market practices. A livello di procedura penale questa circostanza provoca una violazione della presunzione di innocenza. Inoltre anche nel singolo caso si dovrebbe eventualmente constatare una prassi di mercato autorizzata, ad esempio ad avvenuta decisione