Rapport explicatif

créerait davantage de problèmes qu’il n’en résoudrait. La problématique de la prise en compte de transactions qui ne sont pas des opérations fictives consiste en ceci que la délimitation entre les transactions qu’il est opportun ou non de réprimer se fonde souvent non pas sur des critères extérieurs, mais uniquement sur la présence ou non d’une intention bonne ou mauvaise, qu’il est difficile de prouver dans la pratique. Si l’on veut éviter les difficultés et les incertitudes liées à une délimitation fondée uniquement sur des éléments constitutifs subjectifs, il n’y a, du point de vue du droit pénal, pas d’autre approche que celle-ci : commencer par considérer de nombreuses transactions comme punissables, pour ensuite définir des conditions qui, si elles sont remplies, excluent la punissabilité (accepted market practices, pratiques de marché admises). Toutefois, appliquer de telles pratiques de marché admises revient à renverser la charge de la preuve, car il incombe alors à l’auteur de l’acte de prouver que celui-ci relève desdites pratiques admises, ce qui, dans une procédure pénale, constitue une violation de la présomption d’innocence. Le cas échéant, il se pourrait en outre qu’une pratique de marché doive être reconnue comme admise, par exemple après une décision de l’autorité de surveillance. Or, cela irait à l’encontre de l’exigence découlant de l’art. 1 CP, selon laquelle les éléments constitutifs d’un acte punissable doivent être arrêtés ex ante.

En droit suisse, les actes de manipulation du marché relèvent surtout du droit de la surveillance et il incombe à la FINMA de régler l’essentiel des comportements de manipulation du marché interdits par la directive 2003/6/CE. L’étendue des comportements tombant sous le coup du droit de la surveillance et sanctionnés administrativement est donc bien plus vaste que celle des éléments constitutifs de la manipulation de cours réprimée pénalement. Cette approche suivie par le droit suisse – consistant à interdire l’essentiel des comportements de manipulation de marché en vertu du droit de la surveillance plutôt que du droit pénal – correspond à celle de la directive 2003/6/CE (voir aussi le chiffre ci-après sur le champ d’application du droit de surveillance).

1.5.5 Renonciation à la prise en compte de toutes les transactions réelles

Comme relevé au chiffre 1.4.4.3 s’appuyant sur le rapport d’experts, le projet propose d’introduire, en tant que variante B, une surveillance élargie des marchés financiers (art. 33e à 33g AP-LBVM). Sur cette base, certaines transactions (manipulation de cours, délit d’initiés, manipulation des volumes, scalping de même que front running et parallel running⁴³) seront désormais interdites pour les nonassujettis également. Il ne faut pas perdre de vue qu’actuellement, le reste du droit de la surveillance pose pour les assujettis des exigences qui vont plus loin et comprennent également la manipulation de marché par le biais de transactions réelles, de même que d’autres comportements abusifs sur le marché.

Une comparaison avec l’art. 5 de la directive 2003/6/CE montre que cette dernière interdit à tout un chacun les comportements manipulatoires du marché (y compris les transactions réelles). Cette interdiction générale vise en effet à garantir que le prix et le volume des valeurs mobilières négociées ne soient pas influencés par des manipulations ou des tromperies, mais reflètent au contraire le libre jeu de l’offre et de la demande. Selon la directive, peu importe qui entreprend l’action interdite. En comparaison à la directive 2003/6/CE, le projet s’avère lacunaire dans la mesure où