Erläuternder Bericht

Vernehmlassungsunterlage KG

Mit Bezug auf die Festlegung der Strafbarkeitsvoraussetzungen sieht die Vernehmlassungsunterlage drittens vor, einen speziellen Kartellstraftatbestand zu schaffen. Eine besondere Bestimmung ist gegenüber der Anknüpfung oder Verweisung auf für die Unternehmenssanktionierung konzipierte kartellrechtliche Tatbestände vorzuziehen. So lassen sich Schwierigkeiten vermeiden, wie sie bisweilen im Zusammenhang mit Wirtschaftsstrafverfahren auftreten, wenn stark auf ökonomische Kriterien und die Beurteilung von wirtschaftlich „richtigem“ bzw. sinnvollem Verhalten abgestellt wird. Eine spezielle Regelung für die Bestrafung natürlicher Personen erlaubt es besser, einen klar auf natürliche Personen zugeschnittenen Tatbestand zu definieren, der den strafrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit einer Norm genügt. Während Unternehmen verpflichtet und in der Lage sind, sich mit Begriffen wie der Widerlegung der Vermutung, der wirtschaftlichen Erheblichkeit oder der Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz auseinanderzusetzen, sind solche Überlegungen der natürlichen Person nicht zuzumuten. Dem für eine Kartellabsprache verantwortlichen Mitarbeiter kann bereits der Zugang zu den entsprechenden Unternehmens- und Marktdaten fehlen. Zudem kann er nicht direkt das Widerspruchsverfahren anrufen, mit dem das Unternehmen seine rechtlichen Unsicherheiten einschränken kann. Festzuhalten ist immerhin, dass bei den verfolgten horizontalen Abreden schon heute eine genügende rechtliche Sicherheit besteht, die durchaus mit jener bei Delikten wie Betrug u.a.m. vergleichbar ist. Dass man mit der Konkurrenz nicht Preise absprechen darf, gilt in der breiten Öffentlichkeit wohl als der Grund schlechthin, wofür es das Wettbewerbsrecht gibt.

Die Einführung einer eigenen, strafrechtlichen Norm führt jedoch dazu, dass mit Bezug auf die Bestrafung von natürlichen Personen aus Gründen der rechtlichen Bestimmtheit weitgehend der Schritt zu „per se-Verboten“ für bestimmte Verhaltensweisen natürlicher Personen erfolgt. Dass wegen der strafrechtlichen Bedrohung, unter der die Mitarbeiter stehen, auch für die Unternehmen de facto bei horizontalen Abreden sehr oft ein „per se“-Verbot resultieren wird, ist ein Teil des Preises, der für eine Umsetzung der Motion Schweiger zu bezahlen ist.

In engem Zusammenhang mit der Frage der eigenen Strafnorm steht wie ausgeführt viertens die Frage, gestützt auf welche Deliktsfigur das Rechtsgut geschützt werden soll. Die Vorlage sieht diesbezüglich die Ausgestaltung des Straftatbestandes als abstraktes Gefährdungsdelikt vor. Das bedeutet, dass schon die blosse Vornahme bestimmter Handlungen strafbar sein soll, ohne dass der Täter dadurch das geschützte Rechtsgut  vorliegend den Wettbewerb  verletzt haben müsste. Mit anderen Worten soll gemäss der vorliegenden Unterlage bereits der Abschluss einer Vereinbarung, welche ein Hardcore-Kartell bezweckt, unter Strafe gestellt werden. Strafbar macht sich also etwa bei Submissionsabsprachen jeder Abredeteilnehmer. Wenn der Zuschlag an einen dritten Bewerber gegangen ist, der sich nicht an der Abrede beteiligt hatte, ist zwar der wirtschaftliche Schaden vermieden worden, es bleibt aber die Tatsache, dass der Beschaffungsstelle eine Wettbewerbslage vorgetäuscht wurde, die nicht den Tatsachen entspricht. Die Vorverlagerung der Strafbarkeit durch die Ausgestaltung als abstraktes Gefährdungsdelikt lässt es zu, auf die Strafbarkeit des Versuchs zu verzichten (Art. 53a Abs. 2). Abklärungen über die Bildung einer Bietergemeinschaft im öffentlichen Beschaffungswesen bleiben bezogen auf die beteiligten Mitarbeiter ohne strafrechtliche Folgen. Solche treten erst ein, wenn es zur Einreichung von Offerten kam, die untereinander verbunden sind, ohne dass dies