Rapport explicatif

Projet de LCart mis en consultation

Premièrement, doit être punissable quiconque participe intentionnellement à un accord qui fixe directement ou indirectement les prix, qui restreint des quantités de biens à produire, à acheter ou à fournir, ou qui opère une répartition géographique des marchés ou en fonction des partenaires commerciaux, passé entre entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes.

Dans la ligne de la motion Schweiger selon laquelle la sanction porte sur la participation active à un accord cartellaire passé avec des "concurrents", le projet mis en consultation punit la participation à des accords horizontaux durs. En revanche, le fait de participer à des accords verticaux illicites ou à des abus de position dominante n’est pas punissable.

La décision de limiter la sanction pénale aux accords cartellaires horizontaux durs semble appropriée dans la mesure où, d’une part, ce type d’accord constitue une entrave à la concurrence particulièrement nuisible et que, d’autre part, il est le plus souvent jugé illicite au terme des procédures menées par les autorités de la concurrence (parce qu’il conduit à la suppression d’une concurrence efficace ou affecte la concurrence de manière notable et injustifiée). Ce domaine d’application correspond par ailleurs à un consensus international retranscrit, notamment, dans les recommandations de l’OCDE sur les cartels hardcore (cartels durs).

Deuxièmement, en ce qui concerne les conditions de la punissabilité, il convient de délimiter le cercle des auteurs. Le projet mis en consultation prévoit à cet égard de se fonder sur l’acte lui-même. Dès lors, est punissable quiconque participe intentionnellement à un accord passé entre entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes qui fixe directement ou indirectement des prix, restreint des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir, ou opère une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux. Cela signifie, par exemple, que la remise d’une offre de couverture dans le cadre d’une procédure d'appel d'offres (cf. DPC 2009/3, pp.196 ss) peut également aboutir à la sanction de la personne qui a convenu d’une telle remise avec l’instigateur de l’entente.

Troisièmement, en ce qui concerne la fixation des conditions de la punissabilité, le projet mis en consultation prévoit de créer une infraction spéciale en matière de droit des cartels. Une disposition spéciale est préférable à un rattachement ou à un renvoi aux infractions du droit des cartels conçues pour la sanction des entreprises. Elle permet d’éviter les difficultés qui se présentent parfois dans les procédures de droit pénal économique lorsqu’il s’agit d’apprécier des critères économiques et un comportement économiquement "correct" ou judicieux. Une réglementation spéciale de la sanction des personnes physiques permet de mieux définir une infraction clairement adaptée à ces dernières et satisfaisant aux exigences du droit pénal liées au principe de précision d’une norme pénale. Alors que les entreprises doivent et sont en mesure d’apprécier les notions telles que le renversement de la présomption, la notabilité économique ou la justification pour des motifs d’efficacité économique, de telles réflexions ne peuvent pas être attendues de la personne physique. L’employé impliqué dans un accord cartellaire peut ne pas avoir accès aux données correspondantes de l’entreprise et du marché. Par ailleurs, il ne peut pas se prévaloir directement de la procédure d’opposition qui permet à l’entreprise de limiter l’insécurité juridique. Force est de constater, en tout état de cause, qu’en cas de poursuite pour