Erläuternder Bericht

KG). Die Anknüpfung macht klar, dass Verwaltungsmassnahmen bei jeder unzulässigen, d. h. auch bei einer erheblichen, nicht gerechtfertigten Kartellabrede verhängt werden können. Umgekehrt muss die Unzulässigkeit der Abrede jedoch gegeben sein. Folglich dürfen gemäss Artikel 53a Absatz 4 Buchstaben a–c keine Verwaltungsmassnahmen gegen natürliche Personen verhängt werden, wenn erstens aufgrund einer Meldung nach Artikel 49a Absatz 4 die Belastung für das Unternehmen entfällt; oder zweitens die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist oder drittens der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat (Art. 49a Abs. 3). Verfolgt werden Anstiftung, Beteiligung und Unterlassung. Haben Personen besonders schwerwiegende Kartellgesetzverstösse nicht verhindert, ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Pflichtwidrigkeit im Sinne eines Unterlassen vorliegt, indem insbesondere vertragliche (z.B. aus Arbeitsvertrag) oder gesetzliche Rechtspflichten nicht beachtet wurden.

Den hier vorgeschlagenen Massnahmen steht nicht entgegen, dass die ganze oder teilweise Untersagung der Berufsausübung nach Verwaltungsrecht traditionell berufliche oder gewerbliche Tätigkeiten voraussetzen, die aufsichtsrechtlicher Kontrolle unterliegen. Denn anstelle einer theoretisch denkbaren eingriffsintensiven Gesamtaufsicht tritt, dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechend, eine nachrangige, bloss punktuelle öffentliche Kontrolle dann ein, wenn es auf einem bestimmten Markt zu einer Störung der Funktionsfähigkeit der Wirtschaft durch einen Kartellverstoss gekommen ist. Das neue verwaltungsrechtliche Tätigkeitsverbot nach KG unterscheidet sich aber auch vom strafrechtlichen Berufsverbot nach Artikel 67 StGB: Mit der befristeten Tätigkeitsuntersagungen nach Artikel 52a KG wird auf eine konkrete Gefahr bzw. Verletzung der Funktionsfähigkeit der Wirtschaft zum Schutz von anderen Unternehmen und Konsumenten reagiert. Die neue vorgesehene Verwaltungsmassnahme trägt auch Bedenken der seinerzeitigen Expertenkommission gegen Artikel 67 StGB Rechnung, nämlich dass im Hinblick auf polyvalente Wirtschaftstäter die verbotene Tätigkeit bedenklich unbestimmt beschrieben sei25. Denn das für das KG vorgesehene Tätigkeitsverbot steht in direktem Zusammenhang mit einer durch einen Kartellrechtsverstoss aufgetretenen Gefährdung des Wettbewerbs, zu der es eine reiche Literatur gibt (Vorhersehbarkeit), und das Tätigkeitsverbot ist auf die Wahrnehmung von Funktionen in den an der unzulässigen Abrede beteiligten Unternehmen beschränkt (Verhältnismässigkeit). Zudem ist bei den nach Kartellrecht zuständigen Behörden eine grössere Sachnähe und Fachkunde vorausgesetzt als im Strafrecht nach Artikel 67 StGB.

Eine Ausweitung der Tätigkeitsverbote auf alle Unternehmen in der Branche, in der der Kartellverstoss stattgefunden hat, d. h. auch auf solche, welche nicht am Kartell beteiligt waren, wurde verworfen, weil es kaum möglich wäre, nicht am Kartell und somit auch nicht direkt am Verfahren beteiligten Unternehmen die Einstellung von gewissen Mitarbeitenden zu verbieten. Weiter ist es möglich, dass eine mit einem Tätigkeitsverbot belegte Person bei einem solchen Unternehmen nicht den gleichen Tätigkeitsbereich einnehmen würde wie beim Unternehmen, das am Kartell beteiligt war. Darüber hinaus ist zu bedenken, dass das Kartellgesetz die Wirtschaft in ihrer ganzen Breite erfasst und nicht auf die Abgrenzung eines beaufsichtigten Sektors