Rapport explicatif

ment les personnes faisant partie du cercle cité à l’article 29 CP qui peuvent voir leur responsabilité engagée, mais également, conformément à l’importance que prennent désormais les mesures de conformité, le responsable de la politique de conformité de l’entreprise (compliance officer).

Négligence

Conformément à la motion Schweiger, la punissabilité se limite aux infractions intentionnelles38. Il n’y a pas lieu de s’attendre à des lacunes choquantes en matière de sanctions, ce d’autant plus que la punissabilité des infractions intentionnelles s’étend aussi aux cas dans lesquels l’intéressé accepte la possibilité d’une infraction au droit des cartels. Sur le plan pratique, néanmoins, le cas de la violation par négligence du devoir de surveillance pourrait revêtir une importance significative. La pénalisation s’étendrait toutefois de manière disproportionnée si elle visait tous les cas de négligence dite inconsciente. C’est pourquoi, à l’étranger également, la punissabilité ne concerne qu’occasionnellement des comportements par négligence, étant précisé que les formes légères de négligence sont souvent exclues par la loi qui exige expressément une négligence grave. Jusqu’alors, le système pénal suisse ne connaissait pas une telle solution pourtant digne d’être préconisée.

Article 53a, alinéa 2

L‘article 53a LCart vise à éviter que des entreprises situées sur le même échelon commercial concluent des accords sur des prix, des quantités ou une répartition territoriale et risquent dès lors de porter préjudice à la concurrence. Comme un tel arrangement est vu comme un délit de mise en danger abstraite, une interdiction per se pour les personnes physiques sera introduite. Aucune preuve d’abus ou d’atteinte à la concurrence n’est nécessaire. La notion de mise en danger abstraite permet d’appréhender potentiellement les actes qui précèdent notablement la mise en œuvre du contenu des accords mettant concrètement en danger la concurrence ou lui portant effectivement atteinte. De ce point de vue, le nouvel état de fait de mise en danger abstraite englobe déjà, d’un point de vue structurel, les actes relevant de la tentative tendant à porter préjudice au bien qu’est "la concurrence". Cette raison suffit en soi à renoncer à toute pénalisation complémentaire de la tentative s’agissant des comportements déjà appréhendés par l’article 53a LCart.

Un regard accordé aux systèmes juridiques des Etats voisins confirme cette façon de voir. Les accords passés en matière d’adjudications (accords de soumissions) sont à ce titre révélateurs. Bien que le danger lié à ces ententes soit largement reconnu, le droit pénal allemand intervient contre les accords de soumission entravant la concurrence (§ 298 StGB allemand) tendanciellement plus tard que ce que prévoit l’article 53a, alinéa 1, LCart. Selon le droit allemand, l’acte ne devient punissable qu’au moment où, d’une part, un accord a été passé, et d’autre part, une offre est parvenue à l’adjudicateur sur la base de cet accord39. En Suisse également, la remise

³⁸Voir également Heinemann, loc. cit., 615.

³⁹Heine, in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28^e éd., Munich 2010, § 298