Erläuternder Bericht

die Tochtergesellschaften gilt – als Teil der Gruppe – das Kreditaufnahmeverbot ebenfalls, aber unter Vorbehalt von Artikel 33 Absatz 3 (i.V.m. Artikel 31 Absatz 1). Von Absatz 6 abweichende Bestimmungen finden sich in Artikel 27 Absatz 7 und Artikel 28 Absatz 3.

Absatz 7 entspricht bestehender Praxis und ermöglicht der Stiftung, die Anlegerinteressen in Sondersituationen besser wahrzunehmen.

Absatz 8 verlangt, dass, falls Fachempfehlungen der Aufsicht zur Auslegung von Vorschriften von Abschnitt 10 vorliegen und diese bei der Anlage bzw. den Anlagerichtlinien nicht beachtet werden, im Prospekt besonders auf die Fachempfehlungen und die Abweichungen von diesen verwiesen werden muss. Es geht also darum, dass die Aufsicht in Fachempfehlungen eine Interpretationshilfe anbietet. Eine Anlagestiftung, die davon abweicht, muss dem Anleger nach Absatz 8 im Prospekt offenlegen, dass entsprechende Fachempfehlungen der Aufsicht existieren und welche Teile davon sie nicht befolgt. Falls die Aufsicht von einer offensichtlichen Rechtsverletzung ausgeht, bleibt es ihr jederzeit unbenommen, die Stiftung zur Behebung der (mutmasslichen) Rechtsverletzung aufzufordern und die Angelegenheit allenfalls richterlich klären zu lassen. Eine allfällige Deklaration seitens der Stiftung im Sinne von Absatz 8 vermag keine Heilung eines rechtswidrigen Zustandes bzw. der Verletzung von Verordnungsbestimmungen zu bewirken. Sie dient ausschliesslich der Anlegerinformation. Eine Fachempfehlung der Aufsicht ihrerseits dient zwar als Auslegehilfe. Trotz der üblichen Bezeichnung als Fachempfehlung kann die Stiftung aber nicht davon ausgehen, dass die Aufsicht nicht einzelne der Interpretationen als zwingend erachtet und durchzusetzen versucht. Beispielhaft dargestellt sei dies an den Anlagegruppen mit alternativen Investments. Diese müssen gemäss (Artikel 26 Absatz 1 i.V.m. Artikel 50 Absatz 3 BVV 2) angemessen diversifiziert sein, womit sie sich auch als kollektive Anlagegefässe gemäss Artikel 53 Absatz 2 BVV 2 qualifizieren lassen. Es wird in der Praxis auszulegen sein, was darunter zu verstehen ist. Im Vordergrund steht sicher die Frage, welche Fokussierung im Lichte von Artikel 53 Absatz 2 BVV 2 und Absatz 1 dieser Verordnungsbestimmung statthaft erscheint (Anlage nur in Hauptkategorien oder auch wichtige Unterkategorien) und wie Einzelpositionsbegrenzungen aussehen müssen. Angesichts der in Artikel 53 Absatz 2 BVV 2 abstrakten Vorgabe der „diversifizierten kollektiven Anlage“ im Bereich alternativer Anlagen ist davon auszugehen, dass die Aufsichtsbehörde hierzu eine Fachempfehlung edieren wird, woraus sich konkret ergibt, welche Art von Anlagegruppen im Bereich alternativer Anlagen mit Blick auf Artikel 53 Absatz 2 BVV 2 selbstständig angeboten werden dürfen und welche Diversifikationserfordernisse dabei erforderlich scheinen. Falls sich eine Anlagestiftung bei Produktauflegung nicht daran hält, muss sie dem Anleger nach Absatz 8 im Prospekt offenlegen, dass entsprechende Fachempfehlungen der Aufsicht existieren und darlegen, welche Teile davon sie nicht befolgt. Falls die Aufsicht mit Blick auf (Artikel 26 Absatz 1 i.V.m.) Artikel 50 Absatz 3 bzw. Artikel 53 Absatz 2 BVV 2 von einer Rechtsverletzung ausgeht, bleibt es ihr jederzeit unbenommen, die Stiftung zur Behebung der Rechtsverletzung – d.h. zu einer ausreichenden Diversifikation – aufzufordern und die Angelegenheit allenfalls richterlich klären zu lassen.

Die konkreten Anlagevorschriften können schwerlich jedwelche Produktearten und Entwicklungen der Kapitalmärkte erfassen. Gerade Produkteneuerungen können dazu führen, dass Einzelpunkte differenzierter betrachtet und die bisherige Beurteilung revidiert werden muss. Eine entsprechende Verordnungsrevision ist nicht rasch möglich. Der Aufsicht wird aufgrund von Absatz 9 deshalb eingeräumt, in begründeten Einzelfällen Ausnahmen von den Vorschriften des Abschnittes 10 zuzulassen. Sie kann diese Abweichungen mit Auflagen verbinden (etwa betreffend speziellen Hinweisen in Berichten und Publikationen). Solche Ausnahmen setzen eine überzeugende Begründung