Vorlage und Bericht

sondere zulässig, schärfere Sanktionen vorzusehen, wenn diese beide Vertragsparteien in gleicher Weise begünstigen bzw. belasten27.

Nicht paritätisch geregelt sind die Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung. Art. 337c OR findet nur auf die Kündigung durch den Arbeitgeber Anwendung und sieht eine von Art. 337d OR abweichende Sanktion vor. Art. 337c Abs. 1 OR ist relativ zwingender Natur (Art. 362 Abs. 1 OR), während Art. 337c Abs. 3 OR weder in Art. 361 noch in Art. 362 OR erwähnt wird. Dies bedeutet nicht, dass es sich hier um dispositives, durch Vereinbarung abänderliches Recht handelt, da die Auflistung in den Artikeln 361 und 362 OR nicht abschliessend ist28. Im Entwurf des Bundesrates figurierte Artikel 337c Absatz 3 OR noch unter Art. 36229, und eine Absicht des Parlaments, die Bestimmung aus der Liste der relativ zwingenden Bestimmungen zu streichen, ist nicht erkennbar. Das Parlament scheint im Gegenteil davon ausgegangen zu sein, dass diese Bestimmung sich an das Gericht wendet und deshalb zum vornherein der Parteiautonomie entzogen ist30, was allerdings dazu führen müsste, die Vorschrift zu den absolut zwingenden zählen zu müssen. Zweck von Art. 337c OR ist aber der Schutz der Arbeitnehmenden. Dies spricht für den relativ zwingenden Charakter der Bestimmung. Dies wird denn auch heute von verschiedenen Autoren vertreten31.

1.1.3.2 Schutz der gewerkschaftlichen Tätigkeit und der Arbeitnehmervertreter vor einer Kündigung

Arbeitnehmervertreter sowie Arbeitnehmende, die sich gewerkschaftlich betätigen, geniessen eine besondere Form des Kündigungsschutzes. Dieser Schutz unterscheidet sich von den übrigen Tatbeständen des Art. 336 Abs. 1 OR einmal dadurch, dass er nur bei einer Kündigung durch den Arbeitgeber zum Zuge kommt (Art. 336 Abs. 2 OR). Auch hat der Gesetzgeber in diesem Fall die Möglichkeit eines für die Arbeitnehmenden günstigeren vertraglichen Schutzes zugelassen (Art. 362 OR).

Gemäss Art. 336 Abs. 2 Bst. a OR ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, weil die Arbeitnehmenden einem Arbeitnehmerverband angehören oder nicht angehören oder weil sie eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausüben. Damit konkretisiert das Gesetz die in der Verfassung gewährleistete Koalitionsfreiheit, wie sie heute explizit in Art. 28 der Bundesverfassung vom 18. April 199932 verankert ist. Dieser Schutz