Vorlage und Bericht

Art. 337c Abs. 3 OR sieht vor, dass das Gericht den Arbeitgeber verpflichten "kann", der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu zahlen, während Art. 336a Abs. 1 OR vorsieht, dass die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung "auszurichten hat". Der Gesetzgeber hat diese Unterscheidung bewusst gemacht21. Das Bundesgericht legt Art. 337c Abs. 3 OR dahingehend aus, dass der Entschädigungsanspruch immer besteht, ausser in Ausnahmefällen. Diese müssen im Zusammenhang mit den besonderen Umständen des beurteilten Falls stehen. Dabei wird vorausgesetzt, dass dem Arbeitgeber kein Fehler vorgeworfen werden kann oder dass Gründe vorliegen, für die er nicht verantwortlich ist22.

Die Entschädigung wird vom Gericht "unter Würdigung aller Umstände …" festgesetzt (Art. 336a Abs. 2, 337c Abs. 3 OR). Dabei ist auch der doppelten Funktion der Entschädigung - als Form der Wiedergutmachung und der Strafe - Rechnung zu tragen23. Zu den Umständen, die das Gericht zu berücksichtigen hat (Art. 4 ZGB), zählen insbesondere auch die wirtschaftlichen Folgen der Kündigung24. Ferner sind zu berücksichtigen die Schwere des Fehlers des Arbeitgebers, ein allfälliges Mitverschulden der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers, die Art und Weise, wie gekündigt wurde, die Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Arbeitnehmenden, die Dauer und Intensität des Arbeitsverhältnisses, das Alter der Betroffenen, allfällige Schwierigkeiten bei der Suche einer neuen Erwerbstätigkeit sowie die finanzielle Lage der Vertragsparteien25. Zu bewerten sind somit neben der Schwere der Vertragsverletzung auch Elemente, die mit dem Verhältnis der Parteien zueinander sowie mit ihrer wirtschaftlichen und sozialen Situation zu tun haben.

Parität und zwingendes Recht

Die Revision von 1988 hat am Grundsatz eines paritätischen Kündigungsschutzes festgehalten und Ausnahmen nur vorgesehen, wo sich solche aufdrängten26. Die Art. 336 Abs. 1 und 336a OR gelten damit sowohl für die Arbeitnehmenden als auch für den Arbeitgeber. Sie sind absolut zwingender Natur (Art. 361 Abs. 1 OR). Herkömmlicherweise verbietet es der absolut zwingende Charakter einer Norm, sich vertraglich auf einen weitergehenden Schutz zu verständigen (Vorsehen zusätzlicher Tatbestände missbräuchlicher Kündigungen, schärfere Sanktionen). In der Lehre wird allerdings teilweise eine kulantere Auslegung vertreten. Danach ist es insbe-