Vorlage und Bericht

setzgeber gewählte Lösung61. Diese soll hier nicht in Frage gestellt werden. Tatsächlich gibt es keinen Grund, der es rechtfertigen würde, die Entschädigung in Art. 336a OR durch die Nichtigkeit oder Annullierbarkeit der Kündigung zu ersetzen. Die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses ist zum vornherein kaum praktikabel, und eine Entschädigung, die mit einer Strafkomponente versehen ist, ist durchaus geeignet, eine missbräuchliche oder ungerechtfertigte Kündigung effektiv zu ahnden. Höchstens ausnahmsweise kann deshalb die Nichtigkeit oder Annullierbarkeit einer Kündigung in Betracht gezogen werden, wie dies zum Beispiel bei einer Rachekündigung nach Artikel 10 GIG der Fall ist. Angaben zur Wirksamkeit dieser Bestimmung finden sich in einem Evaluationsbericht des Bundesrates aus dem Jahr 200662. Darin wird die Zweckmässigkeit dieser Sanktion zwar bestätigt, gleichzeitig hat der Bundesrat aber auch festgestellt, dass der mit Artikel 10 GIG verbundene Schutz den Arbeitnehmenden nicht die Angst vor dem Verlust des Arbeitsplatzes genommen hat und dass es in den – wenigen – im privaten Sektor eingeleiteten Verfahren nur gerade einmal vorgekommen ist, dass schliesslich am Arbeitsverhältnis festgehalten wurde63.

1.2.2 Festsetzung des Betrages durch den Richter

Die Revision des Kündigungsschutzes im Jahr 1988 hat dem Gericht einen grossen Ermessensspielraum eingeräumt, sowohl in der Beurteilung des missbräuchlichen oder ungerechtfertigen Charakters der Kündigung als auch bei der Bemessung der Sanktion64. Damit ist es dem Gericht möglich, eine Entschädigung festzulegen, die den Umständen des konkreten Falls Rechnung trägt. Tatsächlich präsentiert sich jeder Fall wieder anders. So kann es sich beim Arbeitgeber um ein kleines oder grosses Unternehmen handeln. Die Arbeitnehmenden können aufgrund ihrer Beziehung zum Arbeitgeber sowie aufgrund ihrer wirtschaftlichen und sozialen Lage eine mehr oder minder schwere Beeinträchtigung erleiden. Auch kann der missbräuchliche oder ungerechtfertigte Charakter der Kündigung unterschiedlich gravierend sein. Aufgabe des Gerichts ist es, die Sanktion aufgrund all dieser Elemente zu bestimmen.

Das Bundesgericht hat bestätigt, dass das richterliche Ermessen nur durch den vom Gesetzgeber festgelegten Maximalbetrag beschränkt wird. Entsprechend hat es die Idee verworfen, dass die Entschädigung gegen das Maximum tendieren müsse, damit sie ihre abschreckende Wirkung richtig entfalten könne65. Diese Rechtsprechung entspricht dem Willen des Gesetzgebers und kann heute als gefestigt gelten. Deutlich wird damit aber auch das Spannungsverhältnis zwischen diesem Maximalbetrag und dem Wunsch nach vorbeugender, abschreckender Wirkung. Zu geringe Entschädigungen können die Sanktion um ihre vorbeugende Wirkung bringen. Dieser Einwand ist in dem Mass begründet, als man das Schwergewicht auf die präventive Wirkung der Sanktion legt. Umgekehrt geht es aber auch darum, eine Sanktion aussprechen zu können, die differenziert und dem konkreten Fall angemes-