Projet et rapport

sur des motifs licites qui ne sont pas prépondérants69. Un congé peut par ailleurs être abusif en raison de la manière dont il est prononcé sans que l'intention de l'employeur sur le fond ne soit critiquable70. A l'opposé, le congé abusif ou injustifié peut constituer un acte grave qui justifie une sanction sévère71. La gradation dans la gravité du licenciement et la prise en compte de l'ensemble des circonstances confirmée par le Tribunal fédéral72, nécessite un large pouvoir d'appréciation du juge.

1.2.3 Maximum de l'indemnité

Le montant maximal de l'indemnité tel qu'il figure aujourd'hui à l'art. 336a, al. 2, CO a fait l'objet d'une décision politique lors de la révision de 1988. Le projet du Conseil fédéral proposait un maximum de 12 mois de salaire73. Le Parlement a réduit ce maximum à 6 mois. Il a mis en balance à cet égard l'efficacité de l'indemnité (fonction réparatrice et punitive et effet préventif) et la charge qu'elle peut constituer pour l'employeur, en particulier les petites ou moyennes entreprises74. L'examen à effectuer doit prendre en compte cette pesée des intérêts.

La jurisprudence a confirmé les choix législatifs effectués lors de la révision de 1988. Elle a notamment confirmé le non cumul des différentes indemnités et la double fonction réparatrice et punitive de celle-ci, qui implique que l'indemnité a un caractère exhaustif et que les conséquences d'ordre économique sont pleinement prises en compte. La réserve de l'art. 336a, al. 2, 2^ème phr., CO se rapporte ainsi à un dommage subi sur la base d'un autre fait que le licenciement. La jurisprudence n'a pas non plus alloué systématiquement des montants élevés pour garantir l'effet préventif de la sanction. Etant donné ce cadre et le fait que le juge doit garder un large pouvoir d'appréciation, il s'agit de voir si le maximum actuel permet effectivement de prendre pleinement en compte toutes les fonctions que doit remplir l'indemnité dans toutes les situations qui peuvent se présenter. La sanction doit pouvoir être en particulier adaptée à la situation de l'employeur. L'effet de l'indemnité ne sera pas le même suivant qu'il s'agit d'une petite ou moyenne entreprise ou d'une grande entreprise, le critère déterminant à cet égard étant toutefois la capacité financière de l'employeur.

L'indemnité doit remplir une fonction réparatrice, même s'il ne s'agit pas de dommages-intérêts et qu'un dommage ne doit pas être prouvé. La réparation se rapporte à l'atteinte portée au travailleur. Celle-ci dépend notamment de la durée des rapports de travail, de l'âge du travailleur, de sa situation sociale et des effets économiques du licenciement. Ces éléments ont contribué à fonder une indemnité maximale ou proche du maximum dans le cas d'un travailleur âgé licencié après 44 années de