Vorlage und Bericht

Das Argument, dass der Arbeitgeber frei über jene Massnahmen entscheiden können müsse, die wirtschaftlich am sinnvollsten und sozial am erträglichsten sind und dass die anderen Arbeitnehmenden nicht unter dem Schutz ihrer Vertreter leiden dürften, ist zweifellos ernst zu nehmen.96. Das darf aber wiederum nicht dazu führen, dass der erweiterte, vom Gesetzgeber gewollte Kündigungsschutz der Arbeitnehmervertreter auf der Strecke bleibt.

Der erweiterte Schutz von Art. 336 Abs. 2 Bst. b OR und sein Bezug zu den wirtschaftlichen Gründen bedarf auch deshalb der Überprüfung, weil der Gesetzgeber seit der Revision von 1988 die Verpflichtung eingeführt hat, die Arbeitnehmervertreter über die Auswirkungen des Geschäftsganges auf die Arbeit und das Personal zu informieren (Art. 9 Abs. 2 des Mitwirkungsgesetztes). Die Arbeitnehmervertretung muss ferner auch bei einer Massenentlassung - ihre Begründung steht definitionsgemäss in keinem Bezug zum einzelnen Arbeitsverhältnis - konsultiert werden (Art. 335d OR) sowie bei der Verlegung des Unternehmens oder eines Teiles davon (Art. 333a OR)97. Die Konsultationspflicht nach Art. 333a OR gilt gemäss dem Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG)98 auch für die Fusion und Spaltung von Unternehmen (siehe Art. 27 Abs. 1 und 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 und 50 Abs. 1 FuG), die Vermögensübertragung (Art. 76 Abs. 1 und 77 Abs. 1 FusG), die Fusion oder Vermögensübertragung von Stiftungen (Art. 85 Abs. 3 FusG) und die Fusion oder Vermögensübertragung von Vorsorgeeinrichtungen (Art. 96 Abs. 5 und 98 Abs. 2 FusG). Somit ist die Arbeitnehmervertretung heute durch gesetzliche Vorschrift dazu berufen, gerade in Fällen, wo das Unternehmen aus wirtschaftlichen Gründen neu organisiert wird, Gesprächspartner des Arbeitgebers zu sein.

1.2.5 Parität und absolut zwingender Charakter des Schutzes vor missbräuchlicher Kündigung

Der Schutzgedanke der Bestimmungen über die Kündigung wirft verschiedene Fragen auf. So rechtfertigt es das Paritätsprinzip beispielsweise nicht, absolut zwingende Vorschriften zu erlassen, wie dies bei Art. 336 Abs. 1 und 336a OR aber geschehen ist. Es genügt, dass der von den Parteien vereinbarte zusätzliche Schutz beiden gleichermassen nützt. Zudem hat sich in der Praxis gezeigt, dass die Bestimmungen über den Kündigungsschutz - trotz Paritätsprinzip, das dem Arbeitgeber grundsätzlich den gleichen Schutz wie den Arbeitnehmenden in Aussicht stellt - hauptsächlich dazu dienen, die Arbeitnehmenden zu schützen. Aus diesem Grund und weil nichts gegen Lösungen spricht, die für den Arbeitnehmer günstiger sind, wenn beide Vertragsparteien damit einverstanden sind, erscheint der absolut zwingende Charakter der Bestimmungen über den Kündigungsschutz nicht gerechtfertigt zu sein. Dazu kommt, dass ein erweiterter Kündigungsschutz bereits heute möglich ist, soweit es um die Gründe der ungerechtfertigen Kündigung nach Art. 336 Abs. 2 OR geht, nicht aber in Bezug auf die Sanktion. In diesem Sinn bedarf schliesslich auch Art. 337c Abs. 3 OR der Klärung.