Vorlage und Bericht

schulden des Arbeitnehmers (Art. 116 Abs. 1). Es untersucht anschliessend die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz anhand der gleichen Kriterien (Art. 116 Abs. 2 und 3). Es berücksichtigt zudem den Umstand, dass bereits ein neuer Mitarbeiter für die betroffene Stelle angestellt wurde, wobei der Arbeitgeber nachzuweisen hat, dass dies notwendig gewesen ist (Art. 116 Abs. 4 und 5). Der Anspruch auf Wiedereinsetzung oder auf Einstellung an einem neuen Arbeitsplatz können allerdings nicht real vollstreckt werden. Hält sich der Arbeitgeber nicht an die betreffende Anordnung, muss er Schadenersatz in der Höhe bezahlen, die er zu leisten hätte, wenn eine Wiedereinsetzung bzw. eine Einstellung an einer neuen Stelle nicht ausgesprochen worden wäre. Hinzu kommt in diesem Fall ausserdem eine zusätzliche Entschädigung (Art. 117 Abs. 1-4).

Vorsorgliche Massnahmen sind anwendbar im Falle der missbräuchlichen Entlassung von Arbeitnehmern und trustees im Sinne der dargestellten Art. 100, 102 und 103 (Art. 128 Abs. 1 Bst. b) sowie im Fall der Entlassung wegen Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft oder gewerkschaftlicher Aktivitäten (Art. 161 Trade Union and Labor relations Act). Es handelt sich dabei um ein vorsorgliches Massnahmeverfahren, das auf einer Betrachtung prima facie des Falles beruht. Das Gericht kann, soweit angebracht, die Wiedereinsetzung, die Einstellung an einem vergleichbaren Arbeitsplatz oder die Weiterführung des Arbeitsvertrages bis zur Beendigung des Verfahrens anordnen. Diese Weiterführung des Arbeitsvertrages beschränkt sich allerdings auf die Lohnfortzahlung. Das englische Recht kennt keine Realvollstreckung von Nichtgeldleistungsansprüchen. Dabei handelt es sich um ein allgemeines Prinzip des common law. Das Gericht kann deshalb die Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nicht erzwingen, da die Beziehung zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages als höchstpersönlich angesehen wird131.

2 Kommentar

Art. 336 Abs 2 Bst. b und Abs. 4

Gemäss Abs. 2 Bst. b sind nur Gründe als berechtigter Anlass zur Kündigung anzusehen, die mit der Person des Arbeitnehmenden im Zusammenhang stehen. Diese Formulierung muss zusammen mit Art. 335d OR gelesen werden, der Massenentlassungen als Kündigungen definiert, die in keinem Zusammenhang mit der Person des Arbeitnehmenden stehen. Arbeitnehmervertreter kommen so auch im Fall einer Massenentlassung im Sinn von Art. 335d OR in den Genuss des Kündigungsschutzes. Gerade in diesem Fall geht es ganz besonders um wirtschaftliche Gründe.

Abs. 4 erlaubt, den unter Art. 336 Abs. 1 bis 3 vorgesehenen Schutz durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag zu verbessern. Diese Verbesserung kann für beide Parteien gleichermassen nützlich sein, so dass ein besserer paritätischer Schutz erzielt wird. Ein besserer Schutz kann aber auch nur zu Gunsten des Arbeitnehmers ausfallen. Diese zweite Möglichkeit entspricht der Regel von Art. 362 OR.