Projet et rapport

Parité et caractère impératif

La révision de 1988 a maintenu le principe de la protection paritaire contre les congés et a prévu des exceptions lorsque cela se justifiait26. Les art. 336, al. 1 et 336a CO s'appliquent ainsi tant à l'employeur qu'à l'employé. Ils sont de nature absolument impérative (art. 361, al. 1, CO). Prise dans son sens usuel, la nature absolument impérative interdit de prévoir conventionnellement une protection plus étendue (extension des motifs abusifs, sanction plus sévère). Une interprétation plus souple qui admet en particulier une sanction conventionnelle plus sévère bénéficiant de manière égale aux deux parties est toutefois défendue dans la doctrine27.

Les conséquences d'un congé immédiat injustifié ne sont pas réglées paritairement. L'art. 337c CO ne s'applique qu'au licenciement par l'employeur et prévoit des conséquences différentes de l'art. 337d CO. L'art. 337c, al. 1, CO est de nature relativement impérative (art. 362, al. 1, CO), alors que l'art. 337c, al. 3, CO ne figure ni à l'art. 361 ni à l'art. 362 CO. Cela ne signifie pas qu'il est de droit dispositif, les listes de ces deux dispositions n'étant pas exhaustives28. Il figurait encore à l'art. 362 CO dans le projet du Conseil fédéral29 et le Parlement n'a pas exprimé de volonté expresse d'exclure cette disposition de la liste des dispositions relativement impératives. Le Parlement semble bien plus parti de l'idée que cette disposition s'adresse au juge et ne peut relever de la libre disposition des parties30, ce qui amènerait à conclure que la norme est absolument impérative. La finalité de l'art. 337c CO qui est de protéger le travailleur parle toutefois en faveur du caractère relativement impératif de la norme, avis qui est partagé aujourd'hui par plusieurs auteurs31.

1.1.3.2 Protection de l'activité syndicale et des représentants des travailleurs contre les congés

Une protection spécifique a été introduite contre les congés donnés en raison d'une activité syndicale ou touchant un représentant des travailleurs. Cette protection se distingue tout d'abord des motifs de l'art. 336, al. 1, CO du fait qu'elle ne s'applique qu'au congé donné par l'employeur (art. 336, al. 2, CO). Le législateur a également laissé la place à une protection conventionnelle plus favorable aux travailleurs (art. 362 CO).

L'art. 336, al. 2, let. a, CO qualifie d'abusif le congé donné par l'employeur en raison de l'appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de