Ergebnisbericht

IV. Wechsel von „kann“-Vorschriften zu „ist“-Vorschriften

FR, LU, NW, OW und ZG befürworten den Wechsel von „kann“-Vorschriften zu „ist“- Vorschriften in Strafbestimmungen, in denen bis anhin ein Tatbestands- und ein Rechtsfolgeermessen bestehen. LU ist der Ansicht, dass die Vermeidung von gleichzeitigem Tatbestands- und Rechtsfolgeermessen in derselben Norm bezüglich Rechtsanwendung zweifellos zu einer grösseren Klarheit bei privilegierten bzw. qualifizierten Tatbeständen führen wird. ZG befürwortet die Änderung im Interesse der Rechtssicherheit.

FDP findet, dass es dem heutigen StGB da und dort an Klarheit gebricht, indem es eine „kann“-Formel verwendet, um den Gerichten einen bestimmten Entscheid vorzuschreiben. Die vorgeschlagene Revision verspricht diesbezüglich Abhilfe.

SH, VD, DJS, SH Justiz, SVR, UNIFR und UNILU stehen der Umwandlung von „kann“- Vorschriften zu „ist“-Vorschriften ablehnend gegenüber. VD, SH Justiz und SVR sind der Auffassung, dass die Umwandlung zu einer erheblichen Einschränkung des richterlichen Ermessens führt. SH, SH Justiz und SVR halten überdies fest, dass die Behauptung, das grosse Rechtsfolgeermessen habe in der Praxis dazu geführt, dass nur kurze Freiheitsstrafen ausgesprochen worden seien, nicht belegt ist. Jedoch könnte die Änderung einer „kann“- Vorschrift in eine „ist“-Vorschrift in einzelnen Fällen faktisch die Einführung einer Mindeststrafe bedeuten (z.B. Art. 144 Abs. 3, 144^bis Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2, 237 Ziff. 1 StGB), was abzulehnen ist. Gemäss SH Justiz und SVR dürfte diese Einschränkung des richterlichen Ermessens ansonsten allerdings kaum Einfluss auf die Strafe und die Strafhöhe haben. Da sie aber erneut Ausdruck eines nicht gerechtfertigen Misstrauens in die korrekte Ausübung des richterlichen Ermessens ist, stellt sie einen weiteren Grund dar, der für die generelle Ablehnung der Änderung von „kann“- in „ist“- Vorschriften spricht. UNIFR erachtet die Begründung der vorgesehenen Änderung mit dem Argument der Rechtsunsicherheit als ungeheuerlich. Eine derartige Begründung unterstellt nämlich, dass richterliches Ermessen gleichbedeutend sei mit Rechtsunsicherheit. UNILU ist der Ansicht, dass in der Tat häufig bereits auf der Tatbestandsseite Unsicherheiten darin bestehen, ob ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, z.B. ein grosser Schaden oder ein leichter Fall. Diesen Unsicherheiten sollte man aber nicht noch grössere Bedeutung verleihen, indem man auf der Rechtsfolgenseite zwingend einen höheren oder tieferen Strafrahmen vorsieht. Vielmehr erlaubt es die geltende Lösung, Unsicherheiten auf der Tatbestandsseite über die Rechtsfolgenseite abzufedern, indem etwa bei einem leichten Fall an der Grenze zum Normalen nicht von einem tieferen Strafrahmen Gebrauch gemacht werden muss.

BE erachtet eine erneute Überprüfung der Vorschläge zur Einschränkung des richterlichen Ermessens für nötig. Zwar trifft es zu, dass die Rechtssicherheit bei einer Vereinigung von Tatbestand- und Rechtsfolgeermessen in derselben Norm stärker eingeschränkt ist als bei Vorschriften, in denen die gewünschte Offenheit entweder nur im Tatbestand oder aber in der Rechtsfolge zum Ausdruck kommt. Der Übergang zu einer verbindlichen Formulierung bei der Rechtsfolge erweist sich jedoch dort als problematisch, wo er mit Privilegierungen oder Verschärfungen einhergeht, die ohnehin bereits dem Grundgedanken des Schuldstrafrechts widersprechen und letztlich reines Erfolgsstrafrecht darstellen. Denn in solchen Fällen verschärft das Ersetzen einer „kann“-Vorschrift durch eine „ist“-Vorschrift das Problem des Erfolgsstrafrechts zusätzlich (vgl. Ausführungen zu Art. 221 Abs. 3 VE-StGB). Gelöst werden könnte dieses Problem dadurch, dass die Privilegierungen oder Verschärfungen nur dann obligatorisch eintreten („ist“-Vorschrift), wenn sie auch den subjektiven Tatbestand mitumfassen. In diesem Sinne ist bspw. der geltende Artikel 172^ter StGB formuliert, der als Vorbild dienen könnte. Demzufolge wird beantragt, die im Vorentwurf enthaltenen Normen mit Privilegierungen (z.B. Art. 221 Abs. 3, 223 Ziff. 1 Abs. 2, 227 Ziff. 1 Abs. 2 und 228 Ziff. 1 Abs. 2