Erläuternder Bericht

2.2.4.3 Kompetenzen des Verwaltungsrates

Im Rahmen seiner Ermächtigung durch die Generalversammlung kann der Verwaltungsrat nach Absatz 4 bedingte Pflichtwandelanleihen oder ähnliche Kapitalinstrumente ausgeben. Das Wandlungskapital kennzeichnet sich im Vergleich zum bedingten Kapital nach dem Obligationenrecht durch eine wesentliche Kompetenzverschiebung von der Generalversammlung zum Verwaltungsrat. Dies wird dadurch noch verstärkt, weil die Generalversammlung die ihr verbleibenden Entscheidungsbefugnisse nach Absatz 3 zu einem grossen Teil zusätzlich an den Verwaltungsrat delegieren kann. Die konkrete Ausgestaltung der bedingten Pflichtwandelanleihen ist somit nach Absatz 4 weitgehend Aufgabe des Verwaltungsrates. Soweit die bedingten Pflichtwandelanleihen aber als Eigenmittel angerechnet werden sollen, müssen die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllt werden.

Der Verwaltungsrat hat nach Absatz 4 zu entscheiden, ob, wann und wie viele bedingte Pflichtwandelanleihen ausgegeben werden und ob und wie diese in verschiedene Tranchen aufgegliedert werden. Die Aufnahme wird aus markttechnischen Gründen gestaffelt erfolgen. Den Bedürfnissen des Marktes entspricht auch die Ausgabe von Anleihen mit unterschiedlichen Laufzeiten. Der Verwaltungsrat hat ebenfalls nach Absatz 4 auch das Auslösungsereignis, bzw. bei mehreren Tranchen die Auslösungsereignisse festzulegen, bei denen die Anleihen in Aktien gewandelt werden. Der grundsätzlich weite Gestaltungsspielraum des Verwaltungsrats findet darin seine Grenze, dass die Wandlung nur von einem objektiv feststellbaren Ereignis abhängig gemacht werden kann, nicht aber etwa vom Willen eines Gläubigers (vgl. Abs. 1).

Der Verwaltungsrat hat bei der Ausgabe der bedingten Pflichtwandelanleihen schliesslich das Wandlungsverhältnis festzulegen. d.h. er muss bestimmen, was die Gläubiger im Falle einer Wandlung als Gegenleistung erhalten.

Schliesslich muss festgelegt werden, in welchem Umfang ausgegebene Anleihen im Falle des Eintrittes des Auslösungsereignisses gewandelt werden. Das Gesetz überlässt auch diesen Entscheid dem Verwaltungsrat.

Nicht zuletzt hat der Verwaltungsrat nach Absatz 4 auch den Ausgabebetrag zu bestimmen oder, sollte dieser nicht als konkrete Zahl festgelegt werden, die Regeln, nach denen er bestimmt wird. Wird das Bezugsrecht ausgeschlossen, ist Absatz 5 zu beachten, wonach die bedingten Pflichtwandelanleihen grundsätzlich zu Marktbedingungen zu platzieren sind. Insbesondere bei der Wiederaufnahme von Wandlungskapital nach einer Wandlung können aber die Umstände einen Abschlag rechtfertigen.

Die FINMA prüft, ob die bedingte Pflichtwandelanleihe bzw. das Wandlungskapitalprogramm so ausgestaltet ist, dass die Eigenmittelvorschriften eingehalten werden.

2.2.4.4 Ausschluss des Vorwegzeichnungsrechts

Ähnlich wie Art. 12 Abs. 5 E-BankG (Vorratskapital) sieht Art. 13 Abs. 5 E-BankG beim Wandlungskapital eine generelle Delegation des Entscheides über den Ausschluss des Vorwegzeichnungsrechts an den Verwaltungsrat vor. Dies dient der Klarstellung, weil die bedingten Pflichtwandelanleihen präventiv ausgegeben werden und deshalb eine generelle Delegation des Entscheides über den Entzug des Vorwegzeichnungsrechtes an den Verwaltungsrat nicht zwingend wäre. Das Vor-