Rapport explicatif

Contrairement au capital autorisé, le montant du capital de réserve demeure inchangé malgré l’augmentation de capital. L’al. 6 exclut l’applicabilité de l’art. 651a, al. 1 CO. L’éventuelle limitation de montant a donc pour seule fonction de restreindre chacune des étapes de l’augmentation, ce qui découle d’ailleurs du but visé par le capital de réserve. La nécessité d’une nouvelle décision de création de capital par l’assemblée générale serait donc en contradiction avec le but visé, à savoir augmenter rapidement le capital-actions en cas de crise.

2.2.3.3 Exclusion du droit de souscription

L’al. 5 attribue d’emblée au conseil d’administration la décision d’exclure le droit de souscription des actionnaires existants afin de pouvoir lever rapidement et dans toute la mesure nécessaire le capital requis en cas de crise. Il prend en compte les intérêts des actionnaires en subordonnant l’exclusion à l’existence de motifs importants.

Le capital de réserve ne pouvant servir qu’à renforcer la dotation en fonds propres, les exemples énoncés à l’art. 652b, al. 2 CO – acquisition de parties d’entreprise ou participation des travailleurs – ne sont pas pertinents. En revanche, une exclusion du droit de souscription peut être justifiée par des impératifs liés au marché des capitaux, comme le placement rapide et sans difficulté des actions nouvelles sur le marché international ou la nécessité d’émettre les actions sans délai ni difficulté en faveur d’un nouvel investisseur afin de mener à bien l’augmentation du capital. L’exclusion est licite dès lors qu’elle est justifiée par un intérêt matériel qualifié de la société et s’impose pour atteindre le but visé, que le principe de l’égalité de traitement des actionnaires est respecté et qu’elle obéit au principe du ménagement dans l’exercice d’un droit.

Si le droit de souscription est admis, cette opération ne doit pas se traduire par une dilution du capital. Qui plus est, il faut prendre en considération la situation (de crise) particulière. C’est pourquoi les nouvelles actions doivent être émises aux conditions du marché. Une décote est cependant autorisée à condition qu’elle soit effectuée dans l’intérêt de la société, dans l’optique d’un placement rapide et complet. La formulation de l’al. 5 renvoie, dans le contexte du prix d’émission, à la marge d’action du conseil d’administration qui n’est pas vérifiable par le juge; elle concrétise en ce sens le principe de la liberté d’appréciation en affaires.

La référence aux conditions du marché tient compte de la possibilité qu’un environnement de marché hostile, le problème lié au placement d’une tranche substantielle ou le signal négatif du recours au capital de réserve pèsent sur le prix d’émission. Cette clause précise par ailleurs qu’un placement rapide et complet des titres peut se traduire par une remise importante par rapport au cours en bourse précédent. Le conseil d’administration doit pouvoir garantir que le placement réussira du premier coup, ce qui peut justifier une certaine «marge de sécurité» et, partant, une nouvelle remise. Dans une telle situation, la perte d’image consécutive au placement incomplet des actions nouvelles serait fatale.

2.2.4 Capital convertible (art. 13 P-LB)

2.2.4.1 Concept

Le capital convertible doit permettre à une banque d’augmenter ses fonds propres selon l’art. 9, al. 2, let. a, P-LB avec le moins d’incidences possible sur le jeu de la concurrence, en levant des fonds de tiers potentiellement substitutifs de fonds propres. En émettant des emprunts à conversion obligatoire sous certaines conditions