Erläuternder Bericht

Musste gestützt auf das Vorratskapital eine Kapitalerhöhung vorgenommen werden, stellt sich die Frage, ob und wie das „genehmigte“ Vorratskapital wieder erhöht werden muss.

Das Vorratskapital bleibt im Gegensatz zum genehmigten Kapital trotz Kapitalerhöhung gleich hoch, wird also nicht „aufgebraucht“; Nach Absatz 6 ist die Anwendbarkeit von Art. 651a Abs. 1 des Obligationenrechts vielmehr ausgeschlossen. Eine allfällige betragsmässige Beschränkung hat somit allein die Funktion, den einzelnen Erhöhungsschritt zu beschränken. Auch dies ergibt sich aus dem Zweck des Vorratskapitals. Die Notwendigkeit eines neuen Einführungsbeschlusses durch die Generalversammlung stünde im Widerspruch zum Zweck der schnellen weiteren Erhöhung des Kapitals in einer Krise.

2.2.3.3 Bezugsrechtsausschluss

Nach Absatz 5 weist den Entscheid über den Ausschluss des Bezugsrechts der bisherigen Aktionäre von vornherein dem Verwaltungsrat zu, um das im Krisenfall notwendige Kapital rasch und vollständig aufnehmen zu können. Die Interessen der Aktionäre werden durch das Erfordernis wichtiger Gründe für den Ausschluss geschützt

Da das Vorratskapital nur zur Stärkung der Eigenmittel verwendet werden darf, sind die in Art. 652b Abs. 2 des Obligationenrechts genannten Beispiele – die Übernahme von Unternehmensteilen oder die Beteiligung von Arbeitnehmern – nicht einschlägig. Demgegenüber können kapitalmarktrechtliche Überlegungen einen Bezugsrechtsausschluss rechtfertigen. Namentlich die rasche und reibungslose Platzierung der neuen Aktien im internationalen Umfeld oder die Tatsache, dass die Aktien einem neuen Investor unverzüglich und friktionslos ausgegeben werden müssen, um sicherzustellen, dass die Kapitalerhöhung gelingt, können einen wichtigen Grund darstellen. Der Bezugsrechtsausschluss ist zulässig, wenn er durch ein qualifiziertes sachliches Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt und zur Erreichung des Zieles erforderlich ist, der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre beachtet wird und er dem Prinzip der schonenden Rechtsausübung genügt.

Bei einem zulässigen Bezugsrechtsausschluss darf grundsätzlich keine Kapitalverwässerung eintreten. Gleichzeitig muss der besonderen (Krisen-)Situation Rechnung getragen werden. Deshalb sind die neuen Aktien zu Marktbedingungen auszugeben. Ein Abschlag ist aber zulässig, soweit er mit Blick auf die rasche und vollständige Platzierung im Interesse der Gesellschaft. Mit dieser Formulierung verweist Absatz 5 hinsichtlich des Ausgabepreises auf den gerichtlich nicht überprüfbaren Ermessensspielraum des Verwaltungsrates und konkretisiert so das Prinzip des Geschäftsermessens.

Mit dem Verweis auf die Marktbedingungen wird der Möglichkeit Rechnung getragen, dass ein negatives Marktumfeld, die Problematik der Platzierung einer grossen Tranche oder das negative Signal des Rückgriffs auf Vorratskapital den Ausgabepreis drücken können. Zusätzlich wird klargestellt, dass eine vollständige und rasche Platzierung der Titel unter Umständen einen bedeutenden Abschlag gegenüber dem vorangehenden Börsenkurs bedingen kann. Der Verwaltungsrat muss sicherstellen können, dass die Platzierung auf Anhieb gelingt, was eine Art „Sicherheitsmarge“ und damit einen weiteren Abschlag rechtfertigen kann. Ein Reputationsschaden durch die nicht vollständige Platzierung der neuen Aktien wäre in einer solchen Situation kontraproduktiv.