Erläuternder Bericht

barkeit erfolgt aber eine Aufspaltung des Regelungsgegenstandes in zwei Artikel. Während Artikel 42 weiterhin die wesentlichen Grundlagen festhält, werden die verfahrensspezifischen Bestimmungen in einen neuen Artikel 42a verlagert.

Abs. 1

Befindet sich die FINMA noch nicht im Besitz der zu übermittelnden Informationen, kann sie diese vom Informationsinhaber verlangen.94 Das Bundesverwaltungsgericht hat hierzu in einem Entscheid festgehalten: «[In] der Schweiz verfügt die EBK [heute FINMA] über ein wirkliches Auskunftsrecht seitens aller natürlichen und juristischen Personen, die ihrer Aufsicht unterstehen (Art. 35 Abs. 2 BEHG). Sie kann auch von Rechtseinheiten, die keine Zulassung benötigen, Informationen verlangen (Sansonetti, L’entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, S. 583; Annette Althaus, Internationale Amtshilfe als Ersatz für die internationale Rechtshilfe bei Insiderverfahren, in AJP 1999, S. 943–944; vgl. auch BGE 2A.128/2001 vom 20. März 2001, veröffentlicht im EBK-Bulletin 42/2002, S. 56 ff.). Insofern die EBK Amtshilfe gewähren muss (Art. 38 BEHG), muss sie alle zur Ausführung dieser Aufgabe erforderlichen Informationen zusammentragen. Das BEHG bezweckt, dass nicht nur die Börsen und Effektenhändler, sondern der Effektenhandel im Allgemeinen beaufsichtigt wird (vgl. Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse, S. 715 ff. und Art. 38 Abs. 2 Bst. a BEHG). Durch diese weiter gefasste Formulierung kann die Aufsicht auch die Märkte generell betreffen. Ferner untersteht jede Person, die auf dem Markt aktiv wird, in dieser Hinsicht der Aufsicht der EBK und folglich der Auskunftspflicht (vgl. Peter Nobel, in Journée 1999 de droit bancaire et financier, S. 133 ff.).»⁹⁵ Die Auskunftspflicht gilt demnach auch für Personen, welche von der FINMA nicht laufend beaufsichtigt werden. In den letzten Jahren wurde eine starke Zunahme von Amtshilfefällen registriert, welche nicht beaufsichtigte, aber dennoch auskunftspflichtige Subjekte betrafen.

Die FINMA kann sich bei der Bearbeitung eines verwaltungsrechtlichen ausländischen Gesuchs auf die gesetzlichen Mitwirkungspflichten berufen, wie sie in zahlreichen Erlassen vorgesehen sind. Die FINMA kann sodann eine Verfügung (mit der Drohung von Artikel 48 FINMAG) erlassen. Für die Sachverhaltserhebung sowohl im Bereich der kunden- als auch der institutsbezogenen Informationen kann sich die FINMA insbesondere namentlich folgender Beweismittel bedienen: Urkunden, Befragungen, Augenschein und Gutachten von Sachverständigen. Im Zeitpunkt der Untersuchung der ersuchenden Behörde ist es für diese häufig unmöglich festzulegen, ob eine Person – deren Identität sie regelmässig (noch) nicht kennt – im Falle einer erbetenen Auskunft als Partei oder als Zeuge zu befragen ist. Da es solchenfalls auch nicht Aufgabe der ersuchten Behörde – der FINMA – sein kann, den Status der zu befragenden Person für die ersuchende Behörde verbindlich festzulegen, kann auch eine Befragung als Auskunftsperson erfolgen. Die dadurch erlangten Auskünfte sind zu protokollieren.96 Auskünfte können nach Massgabe von Artikel 16 VwVG verweigert werden.