Rapport explicatif

Art. 42a Assistance administrative

Généralités

La procédure relative aux clients se heurte à deux difficultés principales: premièrement, la procédure relative aux clients prévue par la législation suisse en matière d’assistance administrative retarde la transmission d’informations de plusieurs mois et nuit à l’efficacité de la surveillance des marchés; deuxièmement, l’autorité sollicitant l’assistance administrative n’apprend l’identité des personnes concernées par la demande d’assistance que bien après que ces dernières n’ont elles-mêmes connaissance de l’enquête étrangère, et ce à cause des obligations spécifiques suisses en matière d’information liées à la procédure afférente aux clients. De ce fait, il se peut que la procédure suisse relative aux clients permette à des criminels financiers de bloquer ou du moins retarder des procédures étrangères, de détruire des moyens de preuve avant que les autorités étrangères n’aient pu y avoir accès et de dissimuler des gains indûment acquis. La jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (TAF) oblige en outre la FINMA à présenter aux suspects, en application de leur droit de consulter les pièces, l’original de la requête de l’autorité étrangère de surveillance89. Or le fait d’informer les clients est contraire à l’un des principes fondamentaux de l’Accord multilatéral de l’OICV portant sur la consultation, la coopération et l’échange d’informations. Le FMI90 est parvenu à la même conclusion dans son Programme d’évaluation du secteur financier (PESF) de 2013, en relation avec le respect des principes de l’OICV. Le FMI a notamment retenu dans son évaluation que les procédures afférentes aux clients nuisaient à l’efficacité de la collaboration internationale et engendraient une charge considérable en termes de personnel et de temps91. Le FMI a estimé que les standards internationaux (principes de l’OICV) n’étaient pas intégralement mis en œuvre sur ce point.

Les difficultés croissantes auxquelles est confrontée la coopération internationale en matière de surveillance des marchés financiers pourraient affaiblir la position de la Suisse dans ses éventuelles démarches pour obtenir la reconnaissance d’équivalence (avec l’UE) et entraver, le cas échéant, l’accès des infrastructures suisses aux marchés étrangers.

Il convient dès lors de restreindre la procédure afférente aux clients. De plus, les dispositions relatives à l’assistance administrative sont harmonisées, avec la reprise dans la FINMA des six alinéas détaillés de l’actuel art. 38 LBVM. A des fins de lisibilité, la réglementation est cependant partagée en deux articles. Tandis que l’art. 42 continue à définir les bases essentielles, les dispositions propres à la procédure sont désormais formulées dans le nouvel art. 42a.