Erläuternder Bericht

Abs. 2

In Absatz 2 wird der aus Artikel 42 Absatz 4 transferierte Grundsatz des Kundenverfahrens übernommen. Betreffen die von der FINMA zu übermittelnden Informationen einzelne Kundinnen oder Kunden, so ist das VwVG anwendbar und es ist grundsätzlich ein sogenanntes Kundenverfahren durchzuführen. Die bisherige Praxis, wonach die Übermittlung institutsbezogener Informationen formlos und ohne Anwendung des VwVG erfolgt97, wird beibehalten.

Als Kunden gelten natürliche und juristische Personen, die keiner Aufsicht unterstellt sind (und auch nicht unterstellungspflichtig sind). Dabei handelt es sich in erster Linie um den Kontoinhaber.98 Nicht als Kunden gelten demnach namentlich Banken, Effektenhändler, Versicherungen, Fondsleitungen, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen und andere Beaufsichtigte. Nicht kundenbezogen sind beispielsweise aber auch Informationen über das Marktgeschehen als solches. Organe und Mitarbeiter beaufsichtigter Institute profitieren vom verfahrensrechtlichen Schutz, soweit sie privat in ihren eigenen Kundenbeziehungen betroffen sind, nicht aber wenn sie im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit im Finanzmarkt agieren. Nur wenn die von der FINMA zu übermittelnden Informationen kundenbezogen sind, geniessen die betroffenen Personen grundsätzlich Informations- und Parteirechte.99

Die Rechtsprechung sprach bisher unter gewissen Umständen auch professionellen externen Vermögensverwaltern Parteistellung zu, nämlich dann, wenn sie selber und nicht der eigentliche Bankkunde für die Transaktion verantwortlich waren und der Kunde als «unverwickelter Dritter» angesehen wurde.100 In der Praxis wurde diese Rechtsprechung jeweils von beiden Seiten angerufen, um gegen eine Informationsübermittlung zu argumentieren, indem behauptet wurde, die jeweils andere Seite habe die fragliche Transaktion verantwortet und man selber habe als unverwickelter Dritter zu gelten. Die FINMA ist auf diese Art gezwungen, doppelte Verfahren zu führen, was einer schnellen Informationsübermittlung entgegensteht. Diese Rechtsprechung soll deshalb aufgegeben werden. Zumindest für diejenigen Vermögensverwalter, welche dem 2012 revidierten Kollektivanlagengesetz unterstehen und somit von der FINMA beaufsichtigt sind, muss sie ohnehin als überholt gelten. Auch die Information zu anderen Vermögensverwaltern, welche als professionelle Finanzintermediäre auf den Märkten agieren, ist jedoch eher der instituts- statt der kundenbezogenen Information zuzuordnen. Vor dem Hintergrund dieser praktischen Erfahrungen ist auch eine Rückkehr zu der Rechtsprechung, wonach Kunden, über deren Konten Transaktionen abgewickelt wurden, nie als unverwickelte Dritte gelten können101, angezeigt. Wie die Rechtsprechung kürzlich bestätigt hat, kann auch ein wirtschaftlich Berechtigter nicht als unverwickelter Dritter angesehen werden.102

Abs. 3

Das im Rahmen des Kundenverfahrens gewährte Akteneinsichtsrecht steht im Widerspruch zum IOSCO-MMoU, welches als Mindeststandard der internationalen