Rapport explicatif

Al. 1

Si la FINMA ne détient pas encore les informations qui doivent être retransmises, elle peut les demander au tiers détenteur92. Dans un arrêt, le TAF a retenu ce qui suit: «[...] en Suisse, la CFB [aujourd’hui la FINMA] dispose d’un véritable droit à l’information vis-à-vis de toutes les personnes physiques ou morales soumises à sa surveillance (art. 35, al. 2, LBVM). Elle peut également requérir des informations de la part d’entités non assujetties à autorisation (Sansonetti, L’entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, p. 583; Althaus, Internationale Amtshilfe als Ersatz für die internationale Rechtshilfe bei Insiderverfahren, in PJA 1999, pp. 943-944; cf. également ATF 2A.128/2001 du 20 mars 2001, publié in: Bulletin CFB 42/2002, pp. 56 ss). En effet, dans la mesure où la CFB est chargée de l’assistance administrative (art. 38 LBVM), il lui appartient de recueillir toutes les informations utiles à l’exécution de sa tâche. Or, la LBVM a précisément pour but d’assurer non seulement la surveillance des bourses et des négociants, mais également la surveillance en général du commerce de valeurs mobilières (cf. Carlo Lombardini, Droit bancaire suisse, pp. 715 ss; cf. art. 38, al. 2, let. a, LBVM). Par cette formulation plus large, la surveillance peut avoir pour objet les marchés en général. Aussi, toute personne qui intervient sur le marché est soumis à ce titre à la surveillance de la CFB et, par conséquent, à l’obligation de la renseigner (cf. Peter Nobel, Journée 1999 de droit bancaire et financier, pp. 133 ss).»⁹³ Par conséquent, l’obligation de renseigner s’applique également aux personnes que la FINMA ne surveille pas en permanence. Ces dernières années, on a enregistré une forte progression du nombre de cas d’assistance administrative qui concernaient des sujets non assujettis à la surveillance, mais soumis malgré tout à l’obligation de renseigner.

Lorsqu’elle traite une demande étrangère relevant du droit administratif, la FINMA peut invoquer les obligations légales de collaborer qui lui incombent en vertu de nombreuses dispositions légales. Elle peut également rendre une décision (sous la menace de l’art. 48 LFINMA). Pour réunir les informations liées aux clients et aux établissements, la FINMA peut utiliser, entre autres, les moyens de preuve suivants: documents écrits, enquêtes, inspections locales et avis d’experts. Au moment où l’autorité requérante mène son enquête, il lui est souvent impossible de déterminer si elle doit interroger les personnes – dont elle ne connaît souvent pas (encore) l’identité – en tant que parties ou en tant que témoins pour les renseignements qu’elle demande. Étant donné qu’il n’appartient pas non plus à l’autorité sollicitée – la FINMA – d’établir le statut de la personne à interroger pour l’autorité requérante, la personne en question peut également être entendue à des fins de renseignement uniquement. Les informations recueillies de la sorte doivent être consignées94. La personne appelée à fournir des renseignements peut refuser de répondre aux questions en vertu de l’art. 16 PA.

Al. 2

L’art. 42, al. 2 reprend le principe de la procédure relative aux clients transféré de l’al. 4. Lorsque les informations que la FINMA doit transmettre concernent des clients individuels, la PA est applicable et il faut engager une procédure relative aux