Ergebnisbericht

Referenz/Aktenzeichen: COO.2180.109.7.111250 / 233.1/2011/01193

Ebenso: BN, BNV, CP, IGS, NBS, NPBS, ONT, PLR VD, Vischer, WNV.

Die Urkundspflicht ist direkt mit der kantonalen Organisation des Notariats oder der Urkundspersonen verbunden, und für eine bundesrechtliche Regelung, die den Grundsatz undifferenziert wiederholt, ist kein Raum (Unil).

Das bernische Notariatsgesetz erfasst die Problematik der Urkundspflicht umfassender und griffiger und schafft damit die für die Berufspflichten einer Urkundsperson zwingend notwendige Rechtssicherheit (BN).

Die Urkundspflicht ergibt sich bereits aus dem verfassungsmässigen Rechtsverweigerungsverbot (SNV, Unil). Wenn der einfache Gesetzgeber dieses Prinzip übernimmt, muss er die Urkundspflicht im Einzelnen regeln und darf sich nicht auf eine trügerische Übernahme des Grundsatzes beschränken (Unil). Zudem werden die kantonalen Ausstandsgründe durch eine bloss fakultativ ausgestaltete Ablehnungsmöglichkeit illusorisch gemacht, was den verfassungsmässigen Anspruch des Rechtsunterworfenen auf Unparteilichkeit und Unabhängigkeit aushöhlt (SNV).

Namentlich die «wichtigen Gründe» (Abs. 2), aus denen eine Beurkundung abgelehnt werden darf, würden Anwendungsprobleme heraufbeschwören (TI; Uni BE, Uni GE, Unil). Soll jeder Kanton die für die Klientschaft unerlässliche Klarstellung präzisierend selber vornehmen (Uni BE)? Die kantonale Gesetzgebung ist in Bezug auf die Ablehnungsgründe in der Regel viel präziser, so dass es keiner Vervollständigung auf Bundesebene bedarf (Uni GE).

Absatz 1

Sollte die Freizügigkeit auch in Bezug auf Liegenschaftsverträge eingeführt werden – was abzulehnen ist –, wäre die Urkundspflicht allerdings nicht so weit zu fassen (NW, SZ). Die Urkundspersonen sind nämlich nicht in der Lage, die lokalen Usanzen, die Gepflogenheiten aller Grundbuchämter der ganzen Schweiz sowie die jeweiligen kantonalen Baugesetzgebungen, z.B. bei der Einräumung von Näherbaurechten, zu kennen (NW). Die unterschiedliche Höhe der Notariatsgebühren würde in Kantonen mit tieferen Ansätzen zu einem markanten Anstieg der Beurkundungen führen. Der zeitlich überlastete Notar könnte die Beurkundung jedoch nicht ablehnen, da Arbeitsüberlastung nicht als wichtiger Grund gelten würde (SZ).

Die Urkundspflicht erstreckt sich nur auf auf Rechtsgeschäfte, für welche die Urkundsperson zuständig ist, deshalb ist die Bestimmung zu ergänzen: «Die Urkundsperson nimmt jede Beurkundung in ihrem Zuständigkeitsbereich vor, [...]» (SG).

Absatz 2

Regelungsbefugnisse der Kantone

Soweit bundesrechtliche Mindestanforderungen im Gesetz festgeschrieben werden, ist es von zentraler Bedeutung für die Kantone, zu wissen, welche Regelungsbefugnisse ihnen noch verbleiben und welche nicht. Fragen hinsichtlich dieser «abschliessenden Natur» des Bundesrechts wirft in diesem Zusammenhang – neben dem Unparteilichkeitsgebot nach Artikel 55f VE SchlT ZGB – die vorliegende Bestimmung auf. Die grundsätzliche bundesrechtliche Festlegung der Urkundspflicht nach Artikel 55d Absatz 1 VE SchlT ZGB ist zu begrüssen. Weniger klar ist jedoch, wie sich die Ausnahme davon nach Artikel 55d Absatz 2 VE SchlT ZGB bestimmt: Geschieht dies durch Auslegung der bundesrechtlichen Gesetzesnorm oder durch kantonale Regeln? Will man auf eine einlässliche Bundesregelung verzichten, so sollte die Umschreibung der einzelnen Ausnahmen durch die Kantone erfolgen; die entsprechende Kompetenzverteilung ist klarer zu fassen, etwa mit der Formulierung:

«Die Kantone bestimmen, in welchen Fällen die Urkundsperson eine Beurkundung ablehnen kann» (Uni LU).

In der Botschaft ist festzuhalten, dass die «wichtigen Gründe» im Lichte des kantonalen Rechts auszulegen sind (NE).

Offen ist die Frage, ob künftig im Zweifelsfall die Beurkundung abgelehnt werden muss oder ob Beurkundungen mit einem Vorbehalt der Urkundsperson zulässig sind. Nur