Erläuternder Bericht

Revisorin oder den zugelassenen Revisor bzw. die Revisionsstelle sowie für den Verwaltungsrat statuiert, «mit der gebotenen Eile» zu handeln. Dabei kann an die vom Bundesgericht zum Konkursaufschub entwickelte Praxis angeknüpft werden, wonach dem Verwaltungsrat die nötige Zeit für die Erarbeitung von Sanierungsmassnahmen und gegebenenfalls deren Vorlage zuhanden der GV zu gewähren ist, sofern begründete Aussicht auf wirksame und ausreichende Massnahmen besteht. Ansonsten aber besteht kein Raum für Verzögerungen und der Verwaltungsrat hat wie bisher unverzüglich zu handeln. Der in Absatz 5 statuierten Pflicht kommt im Falle einer späteren Überschuldung (s. Art. 725b) eine besondere Bedeutung zu, da deren Missachtung gegebenenfalls eine Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates begründen kann.

Anstelle des Vorgehens nach den Absätzen 1 bis 4 kann der Verwaltungsrat gemäss Absatz 6 ein Nachlassstundungsgesuch einreichen (Art. 293 Bst. a SchKG). Das Gesuch um Nachlassstundung muss ebenfalls eine Liquiditätsplanung enthalten (Art. 293 Abs. 1 SchKG). Diese braucht allerdings nicht geprüft zu werden. Durch die Ernennung einer Sachwalterin oder eines Sachwalters bzw. der Publikation sind die Interessen der Gläubigerinnen und Gläubiger mindestens in gleichem Masse gewahrt wie durch das Vorgehen gemäss den Absätzen 1 bis 4. Ein Nachlassstundungsgesuch kann auch von einer Gläubigerin oder einem Gläubiger eingereicht werden (Art. 293 Bst. b SchKG). Ein solches Gesuch entbindet den Verwaltungsrat aber nicht von seinen im OR festgelegten Pflichten, es sei denn, er schliesse sich dem Gesuch an. Wird aufgrund der Überschuldung der Richter benachrichtigt, so entfallen die Handlungspflichten gemäss den Absätzen 1 bis 4.

Art. 725a Kapitalverlust

Absatz 1 befasst sich mit weiteren, hauptsächlich kapitalbezogenen Warnindikatoren. Hier wird einerseits an das bewährte Recht angeknüpft,³⁴⁵ gleichzeitig aber auch der Katalog für das rechtzeitige Tätigwerden des Verwaltungsrates erweitert.

Der bisher massgebliche hälftige Kapitalverlust wird gemäss Ziffer 1 durch den Verlust von einem Drittel des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven ersetzt; er setzt somit früher ein als unter bisherigem Recht (Art. 725 Abs. 1 OR). Die Ziffer 2 führt als neuen Indikator die rasche Verringerung des Eigenkapitals infolge eines hohen Jahresverlustes ein. Die ebenfalls neue Ziffer 3 stellt auf drei aufeinander folgende Jahresverluste ab. Massgebend für die Indikatoren gemäss Absatz 1 ist die ordnungsgemäss erstellte Jahresrechnung (Art. 958 ff. OR).

Jeder der drei gesetzlichen Tatbestände von Absatz 1 führt zur Auslösung der Pflichten nach Artikel 725, nämlich zur Erstellung und allenfalls Prüfung eines aktuellen Liquiditätsplans sowie einer umfassenden Beurteilung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft, allenfalls auch zur Einberufung einer GV. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass ein hinter diesen Indikatoren liegender Sachverhalt regelmässig Liquiditäts- und/oder Kapitalisierungsschwierigkeiten umfasst.

Hinzu kommt für Gesellschaften ohne Revisionsstelle gemäss Absatz 2 die Pflicht, die letzte Jahresrechnung mindestens eingeschränkt durch eine zugelassene Revisorin oder einen zugelassenen Revisor prüfen zu lassen. Damit soll sichergestellt werden, dass die wirtschaftliche Lage nicht schlechter ist, als sie vom Unternehmen dargestellt wird.