Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2014/32: Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht) · 212 Seiten
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(beabsichtigten) Sachübernahme die Nichtigkeitsfolge droht,86 belastet diese Rechtsunsicherheit die Anwenderinnen und Anwender deutlich.
Im Übrigen wirken die Schutzmechanismen der (beabsichtigten) Sachübernahme sehr selektiv. So kann eine Gesellschaft unmittelbar nach ihrer Gründung Miet- und andere Verträge abschliessen oder sonstige Rechtsgeschäfte vornehmen, ohne dass irgendwelche Schutzmechanismen greifen würden. Auch hier besteht die Gefahr, dass als Haftungssubstrat dienendes Aktien- und Partizipationskapital abfliesst. Zu denken ist etwa an die Konstellation, wo sich die Gesellschaft in einer Liegenschaft eines Aktionärs einmietet und diesem einen sehr hohen Mietzins bezahlt.
Mit der Revision des Obligationenrechts vom 16. Dezember 2005 wurde klargestellt, dass echte Drittgeschäfte nicht mehr unter den Tatbestand der (beabsichtigten) Sachübernahme fallen. Das Parlament beschloss, die Bestimmung über die (beabsichtigte) Sachübernahme auf jene Sachverhalte zu beschränken, die im Einflussbereich der Aktionärin oder des Aktionärs oder diesen nahestehenden Personen stehen und die dadurch die Kapitalaufbringung gefährden können (s. Art. 628 Abs. 2 OR). Einige Probleme wurden damit entschärft. In vielen Bereichen besteht aber weiterhin Rechtsunsicherheit.
Mit dem Entwurf 200787 wurde versucht, die (beabsichtigte) Sachübernahme gesetzlich klarer zu regeln und die bestehende Rechtsunsicherheit zumindest teilweise zu beseitigen. Dennoch wäre vieles beim Alten geblieben und die bestehenden Probleme wären nur teilweise gelöst worden.
Neu wird deshalb gänzlich darauf verzichtet, die (beabsichtigte) Sachübernahme als qualifizierten Tatbestand bei einer Gründung oder Kapitalerhöhung zu bezeichnen. Die damit verbundene Statuten- und Registerpublizität entfällt für Sachübernahmegeschäfte und auch die weiteren Sicherheitsvorkehrungen der qualifizierten Gründung/Kapitalerhöhung finden keine Anwendung. So entfällt etwa die Pflicht zur Erstellung eines Gründungs-/Kapitalerhöhungsberichts und einer Prüfungsbestätigung. Diese grundsätzliche Abkehr vom geltenden System mag die Befürchtung wecken, dass damit den Anforderungen an den Kapitalschutz nicht mehr genügend Rechnung getragen wird und die Sacheinlagevorschriften leicht umgangen werden können. Die Übernahme von Vermögenswerten von Aktionärinnen und Aktionären
86 BGE 83 II 290: «Die Folge der Nichtbeachtung der Vorschrift von Art. 628 Abs. 2 OR und Art. 636 OR bei der Gründung der Wohnbau A.-G. ist die Nichtigkeit der Übernahme, d. h. des Erwerbes der vier Wohnhäuser durch die Klägerin. Das ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und ist denn auch die einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Schrifttum (...). Die Nichtigkeit ist absolut, und der ungültige Übernahmevertrag kann daher nicht gültig werden durch Zeitablauf, Erfüllung oder einfache Genehmigung durch die Gesellschaft (BGE 64 II 282). Heilbar ist der Mangel durch Statutenänderung gemäss Art. 628 und 636 OR und durch Handelsregistereintrag. Weil eine einfache Genehmigung durch die Gesellschaft den Mangel nicht zu beheben vermag, ist es entgegen der Meinung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung, dass die Generalversammlung der Klägerin vom 13. Januar 1953 den ersten Geschäftsbericht, Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung genehmigte und den Verwaltungsrat entlastete.»
87 Botschaft vom 21. Dezember 2007 zur Änderung des Obligationenrechts (Aktienrecht und Rechnungslegungsrecht sowie Anpassungen im Recht der Kollektiv- und der Kommanditgesellschaft, im GmbH-Recht, Genossenschafts-, Handelsregister- sowie Firmenrecht), BBl 2008 1589, 1640 f.