Rapporto esplicativo

1.3.1.3 (Prevista) assunzione di beni

L’articolo 628 CO disciplina alcune forme di costituzione qualificata, consistenti in conferimenti in natura, (previste) assunzioni di beni e vantaggi speciali. Le tre fattispecie sono tutte caratterizzate, rispetto alla costituzione in denaro, da un rischio maggiore che il capitale azionario e di partecipazione, che serve da garanzia nei confronti dei creditori, manchi del tutto o in parte sin dall’inizio o venga eroso in seguito. Il diritto vigente prevede pertanto diverse misure di sicurezza in caso di costituzione qualificata, e segnatamente determinate prescrizioni di forma (art. 631 e 634 CO), una relazione sulla costituzione (art. 635 CO), un’attestazione di verifica (art. 635a CO) e l’indicazione nello statuto (art. 628 CO) e l’iscrizione nel registro di commercio (art. 642 CO).

Spesso è difficile determinare in quali casi un’operazione debba essere qualificata come assunzione di beni, e fino a quando un’assunzione di beni dopo la costituzione o un aumento di capitale abbia ancora un nesso rilevante con la costituzione o l’aumento di capitale in questione. La disposizione legale ha dovuto essere formulata in termini generici e presenta quindi un’ampia necessità di interpretazione. Nella prassi, la distinzione è estremamente difficile in particolare quando l’assunzione di beni è ancora un’intenzione, poiché l’intenzione è un elemento soggettivo che viene ad aggiungersi. Di conseguenza, nella dottrina e nella prassi esistono opinioni discordanti su molti particolari riguardanti il settore coperto dalle prescrizioni sull’assunzione di beni.85 Dato che la violazione delle norme sulla (prevista) assunzione di beni può comportare la nullità dell’operazione,86 questa incertezza del diritto grava pesantemente su coloro che vi ricorrono.

Per il resto, i meccanismi di protezione della (prevista) assunzione di beni hanno un effetto molto selettivo. Ad esempio, una società appena costituita può concludere

⁸⁵Cfr. NIKLAUS DIETSCHI, Beabsichtigte Sachübernahmen, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht SSHW, vol. 311, Zurigo/San Gallo 2012, N 3.

⁸⁶DTF 83 II 290: «Die Folge der Nichtbeachtung der Vorschrift von Art. 628 Abs. 2 OR und Art. 636 OR bei der Gründung der Wohnbau A.-G. ist die Nichtigkeit der Übernahme, d. h. des Erwerbes der vier Wohnhäuser durch die Klägerin. Das ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und ist denn auch die einhellige Auffassung von Rechtsprechung und Schrifttum (...). Die Nichtigkeit ist absolut, und der ungültige Übernahmevertrag kann daher nicht gültig werden durch Zeitablauf, Erfüllung oder einfache Genehmigung durch die Gesellschaft (BGE 64 II 282). Heilbar ist der Mangel durch Statutenänderung gemäss Art. 628 und 636 OR und durch Handelsregistereintrag. Weil eine einfache Genehmigung durch die Gesellschaft den Mangel nicht zu beheben vermag, ist es entgegen der Meinung der Beklagten ohne rechtliche Bedeutung, dass die Generalversammlung der Klägerin vom 13. Januar 1953 den ersten Geschäftsbericht, Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung genehmigte und den Verwaltungsrat entlastete.» (Traduzione: «La conseguenza dell’inosservanza della disposizione di cui agli art. 628 cpv. 2 e 636 CO al momento della costituzione della società Wohnbau A.-G. è la nullità dell’acquisizione, vale a dire dell’acquisto dei quattro stabili residenziali da parte dell’attrice. Questa conseguenza risulta dallo scopo della disposizione e corrisponde del resto anche all’unanime opinione della giurisprudenza e della dottrina (…). La nullità è assoluta e il contratto di acquisizione nullo non può pertanto essere sanato dal tempo trascorso, dall’adempimento o dalla semplice approvazione da parte della società (DTF 64 II 282). La carenza può essere sanata mediante modifica statutaria ai sensi degli articoli 628 e 636 CO e mediante iscrizione al registro di commercio. Dato che la semplice approvazione da parte della società non basta a sanare la carenza, è giuridicamente irrilevante, contrariamente a quanto sostenuto dalla convenuta, che il 13 gen. 1953 l’assemblea generale dell’attrice abbia approvato il primo rapporto d’esercizio, il bilancio e il conto profitti e perdite, e che abbia concesso il discarico al consiglio d’amministrazione.»).