Erläuternder Bericht

(s. Art. 725 ff.). Ein Gläubigerschutz zu einem früheren Zeitpunkt ist nicht notwendig. Solange die Gesellschaft nämlich nicht im Konkurs ist, haben die Gläubigerinnen und die Gläubiger keinen Schaden. Wenn eine Forderung fällig ist und von der Gesellschaft nicht bezahlt wird, dann steht den Gläubigerinnen und Gläubigern eine ganze Palette konkurs- und betreibungsrechtlicher Rechtsbehelfe zu.

Auch strafrechtliche Haftungsfolgen fallen in Betracht, so etwa Artikel 152 StGB⁹² (unwahre Angaben über kaufmännische Gewerbe), Artikel 158 StGB (ungetreue Geschäftsbesorgung), Artikel 163 StGB (Betrügerischer Konkurs und Pfändungsbetrug), Artikel 164 StGB (Gläubigerschädigung durch Vermögensminderung) und Artikel 165 StGB (Misswirtschaft).

Der Anwendungsbereich der aufgezeigten nicht sachübernahmespezifischen Schutzmechanismen ist ausserdem nicht auf Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit einer Gründung oder Kapitalerhöhung beschränkt. Die diversen Haftungs- und Schutztatbestände im Zusammenhang mit der Übernahme von Vermögenswerten zeigen, dass bei Geschäften, die sich deutlich auf das Vermögen und/oder die Liquidität der Gesellschaft auswirken können, die Verwaltungsrätinnen und Verwaltungsräte so oder so gut beraten sind, eine neutrale Fairness-Opinion zur Bewertung und Aktivierbarkeit des zu übernehmenden Vermögenswertes einzuholen.

Die bestehenden Schutzmechanismen, die mit dem Vorentwurf sogar punktuell verschärft werden, schützen das Kapital ausreichend und werden eine noch stärker disziplinierende Wirkung auf die Kapitalaufbringung erlangen. Damit ist die ersatzlose Streichung von Artikel 628 Absatz 2 OR gerechtfertigt.⁹³

1.3.1.4 Kapitalherabsetzung und Kapitalband

Die heutige gesetzliche Regelung der Kapitalherabsetzung ist – im Unterschied zur Kapitalerhöhung – rudimentär und weist Unklarheiten und Lücken auf. Sie ist sachlich problematisch, da der Revisionsbericht vor dem Aufruf an die Gläubigerinnen und Gläubiger erstellt werden muss (Art. 732 OR). Zu diesem Zeitpunkt steht aber noch nicht fest, ob Forderungen gegenüber der Gesellschaft bestehen, die in den Geschäftsbüchern nicht verzeichnet sind. Weiter wird die gesetzliche Regelung zum Teil so ausgelegt, dass zwei Beschlüsse der GV erforderlich sind; dies ist für die Praxis aber oft zu schwerfällig. Aufgrund der Mängel des geltenden Rechts ist eine Neuordnung erforderlich. Im Rahmen einer konsolidierten Konzeption wird die Kapitalherabsetzung mit den verschiedenen Arten der Kapitalerhöhung neu in einem Kapitel zu den Kapitaländerungsverfahren zusammengefasst (s. Art. 650 ff.). Auf eine Regelung der Kapitalherabsetzung mit Maximal- und Minimalbetrag wird verzichtet. Für ein entsprechendes Vorhaben steht neu das Rechtsinstitut des Kapitalbands zur Verfügung.