Rapport explicatif

lors peuvent compromettre la libération du capital (art. 628, al. 2, CO). Quelques problèmes ont donc été résolus. Néanmoins, une certaine insécurité juridique subsiste dans de nombreux domaines.

Dans le cadre du projet de 2007⁸⁷, on a voulu régler la reprise de biens (effective et envisagée) de manière plus claire dans la loi et réduire encore plus l’insécurité juridique. Mais beaucoup de dispositions seraient restées inchangées et les problèmes existants n’auraient été que partiellement résolus.

L’avant-projet renonce entièrement à reconnaître la reprise de biens comme fondation ou augmentation de capital qualifiée. Les dispositions sur l’inscription des reprises de biens dans les statuts et au registre du commerce disparaissent aussi, de même que celles concernant les mesures de sécurité pour les fondations et les augmentations de capital qualifiées. L’obligation de produire un rapport de fondation ou d’augmentation de capital, ainsi qu’une attestation de vérification est aussi supprimée. On pourrait craindre que cette profonde modification fragilise le capital et que les dispositions sur les apports en nature pourront être facilement contournées. Toutefois, n’oublions pas que la reprise de biens d’actionnaires ou de personnes qui leur sont proches est soumise, aujourd’hui déjà, aux dispositions sur la conservation de l’actif social et à celles sur la responsabilité⁸⁸.

L'art. 678 CO sur la restitution de prestations, dont l'al. 2 est précisé dans l'avantprojet, et l'art. 680, al. 2, CO sur l'interdiction de réclamer la restitution de versements sont alors applicables. Une reprise de biens d'un actionnaire aux mêmes conditions que si elle était conclue avec une personne étrangère à l’entreprise correspond à une simple permutation d'actifs et ne représente pas de risques par rapport aux intérêts protégés par l'art. 680 CO. En revanche, une reprise de biens disproportionnée tombe sous le coup de l’interdiction pour les actionnaires de réclamer la restitution de leurs versements dès lors que le capital protégé par l'art. 680 CO est menacé. Dans tous les cas, les cas de violation de l’interdiction de restitution des versements par le biais de la reprise de biens constituent également des cas de distributions dissimulées de bénéfices. L'art. 678 sur la restitution de prestations a une portée plus large que les dispositions sur la reprise de biens: il englobe non seulement la reprise de biens, mais également la conclusion d'autres actes juridiques dans la mesure où la prestation est en disproportion manifeste avec la contre-prestation (art. 678, al. 2, AP-CO).

Les manquements aux devoirs en lien avec les reprises de biens tombent sous le coup de la responsabilité de l’art. 754 CO, notamment en cas de surévaluation des biens repris (art. 717, al. 1, en relation avec l’art. 754 CO).

Par ailleurs, du point de vue de la procédure civile, le risque de devoir supporter les frais judiciaires est réduit afin d’encourager le recours aux actions en restitution et en prestation (art. 697j s. AP-CO et 107, al. 1^bis, de l'avant-projet du code de procédure civile [CPC]⁸⁹).