Rapport explicatif
Consultation 2014/32: Révision du code des obligations (Droit de la société anonyme) · 200 pages
Fedlex · Rapport explicatif · Page 25Fedlex · Rapport explicatif
de capital de manière encore plus rigoureuse. La suppression de l’art. 628, al. 2, CO apparaît dès lors justifiée93.
1.3.1.4 Réduction et marge de fluctuation du capital
Les dispositions législatives sur la réduction du capital-actions, contrairement à celles sur l’augmentation du capital-actions, sont aujourd’hui rudimentaires, imprécises et lacunaires. Elle pose notamment un problème matériel du fait que le rapport de révision doit être produit avant l’avis aux créanciers (art. 732 CO). En effet, à ce moment-là, on ignore encore si la société a des dettes non comptabilisées. De plus, on considère que l’assemblée générale doit rendre deux décisions, ce qui pose souvent de grandes difficultés dans la pratique. Etant donné ces défauts, les dispositions actuelles doivent être modifiées. Dans un souci de consolidation, l’avant-projet traite la réduction et l’augmentation de capital dans un nouveau chapitre consacré aux variations de capital (art. 650 ss AP-CO). L’idée de fixer des valeurs maximale et minimale pour la réduction de capital n’a pas été retenue. À la place, il a été décidé de créer le concept de marge de fluctuation du capital.
La marge de fluctuation du capital permettra à l’assemblée générale d’autoriser le conseil d’administration à augmenter ou à réduire le capital-actions inscrit au registre du commerce dans une fourchette fixe dans un délai de cinq ans au maximum (art. 653s ss AP-CO). La décision devra être inscrite dans le registre du commerce. La marge de fluctuation du capital sera limitée vers le bas par le capital de base, qui ne pourra être inférieur à la moitié du capital-actions. Le capital de base revêtira ainsi la fonction de valeur limite qui revient aujourd’hui au capital-actions. La marge de fluctuation du capital sera limitée vers le haut par le capital maximal, qui ne pourra excéder une fois et demie le capital inscrit dans le registre du commerce.
La protection des créanciers est déjà assurée au moment de l’instauration de la marge de fluctuation du capital (art. 653w, al. 1, AP-CO). Le conseil d’administration peut ensuite procéder à des réductions du capital sans devoir préalablement publier l’avis aux créanciers et solliciter une attestation de vérification d’un réviseur. Les sociétés qui se sont fixé une marge de fluctuation du capital doivent soumettre leurs comptes annuels au moins au contrôle restreint. Pour protéger les intérêts des créanciers, il n’est, dans ce cas-là, pas possible d’y renoncer (art. 653s, al. 1, et 727a, al. 2, AP-CO). L’idée d’instaurer une protection a posteriori des créanciers, comme le proposait le projet de 200794, n’a pas su convaincre95.
93 HANS PETER WALTER et MAJA BLUMER avaient déjà songé à cette solution («Allerdings bleibt auch bei diesen «Symptomtherapien» das ungute Gefühl, eine im Weg stehende sperrige Tanne solle auf ein Bonsai-Format gestutzt anstatt gefällt werden. Vielleicht wäre daher gar eine Radikallösung zu bedenken und die Bestimmung von Art. 628 Abs. 2 OR ersatzlos zu streichen.» Traduction: «Cette thérapie axée sur les symptômes donne l’impression désagréable que, lorsqu’un sapin bloque le passage, il vaut mieux le réduire au format de bonsai, plutôt que l’abattre. Or, il serait peut-être judicieux d’opter pour une solution plus radicale, à savoir supprimer totalement l’art. 628, al. 2, CO.»). Voir «Sieben Thesen und Denkanstösse zur Sachübernahme», in: ROBERT WALDBURGER/CHARLOTTE M. BAER/URSULA NOBEL/BENNO BERNET (éd.), Festschrift für Peter Nobel zum 60. Geburtstag, Berne 2005, p. 405 ss.
94 Art. 653x du projet de 2007 (FF 2008 1407 1474 et 1571 1585).
95 Voir LUKAS GLANZMANN, Die grosse Aktienrechtsrevison, in: Kunz, Peter V./Arter, Oliver/Jörg, Florian S., Entwicklungen im Gesellschaftsrecht IV, Berne 2009, p. 229 s.