Erläuternder Bericht

Dem Verwaltungsrat widerstrebt es im Allgemeinen, gegen seine aktuellen oder ehemaligen Mitglieder, gegen die Mitglieder der Geschäftsleitung oder gegen die Revisoren vorzugehen, weil er Gefahr läuft, dass Missstände in seiner Organisation bzw. die Verletzung seiner Geschäftsleitungs- und Überwachungspflichten aufgedeckt werden.

Auch die Aktionärinnen und Aktionäre verzichten oftmals darauf, eine Klage zu erheben, da ihre individuellen wirtschaftlichen Interessen zu gering sind. Sie müssen auf Leistung an die Gesellschaft klagen und profitieren deshalb von ihrer Klage nur indirekt und ihrer Beteiligung entsprechend. Bei börsenkotierten Gesellschaften, deren Aktionariat zersplittert ist, ist der Vorteil für die klagenden Aktionärinnen oder Aktionäre im Allgemeinen sehr gering. Handkehrum tragen sie das Risiko, die Prozesskosten zu tragen, die anhand der Höhe des Schadens festgelegt werden und aufgrund des Streitwerts normalerweise hoch sind. Die Aktionärinnen und Aktionäre, die sich nicht am Prozess beteiligen, erhalten dieselben Vorteile, ohne die Risiken zu tragen. Wenn das Aktionariat zersplittert ist, sind im Allgemeinen die Risiken eines Prozesses grösser als die individuellen Vorteile.

Vom Standpunkt der Gesellschaft und der Gesamtheit der Aktionärinnen und Aktionäre ist die Erhebung einer Klage wünschenswert, wenn die anfallenden Kosten geringer sind als die gesamten erzielten Vorteile. Aufgrund des Interessenskonflikts, in dem sich der Verwaltungsrat befindet, und wegen des fehlenden wirtschaftlichen Interesses der einzelnen Aktionärin oder des einzelnen Aktionärs bleiben jedoch Klagen, die den Ersatz für Schäden der Gesellschaft oder die Rückerstattung ungerechtfertigter Leistungen bezwecken, die Ausnahme.¹⁵⁹ Deshalb bleiben Pflichtverletzungen der Organe zu oft ohne Folgen. Um dieses Problem zu lösen, sind in der Lehre verschiedene Vorschläge zu finden, wie Anreize geschaffen werden können, damit die Aktionärinnen und Aktionäre auch im Gesamtinteresse handeln. Es wird dabei versucht, das individuelle wirtschaftliche Interesse der Aktionärin oder des Aktionärs zu stärken, indem ihre oder seine Kosten gesenkt oder die individuellen Vorteile im Falle des Obsiegens im Prozess erhöht werden.¹⁶⁰

Recht auf Anstreben einer Klage auf Leistung an die Gesellschaft und auf deren Kosten – Bewilligungsverfahren

Die im Vorentwurf gewählte Lösung zur Begünstigung abgeleiteter Klagen sieht für eine qualifizierte Minderheit von Aktionärinnen und Aktionären das Recht vor, eine Klage auf Leistung an die Gesellschaft und auf deren Kosten anstreben zu können. Dieses neue Rechtsinstitut ist in den Artikeln 697j und 697k geregelt. Es ermöglicht einer Aktionärin oder einer Gruppe von Aktionären im Hinblick auf einen Verantwortlichkeits- oder Rückerstattungsprozess das Gericht zu ersuchen, die abgeleitete Klage auf Kosten der Gesellschaft zuzulassen. Das Gericht bewilligt das Gesuch, wenn die Klage als begründet erscheint. Um das Risiko schikanöser Klagen zu begrenzen, steht das Bewilligungsverfahren einer Aktionärin oder einer Gruppe von Aktionären nur offen, deren Beteiligungen die Schwellenwerte der Sonderuntersuchung erreichen (s. Art. 697j Abs. 1 i. V. m. Art. 697k Abs. 1). Um den subsidiären